بند سی ام: قابلیت پیش‌بینی ضرر^[۲۳۴]

در رأی هادلی علیه باکسن دال (۱۸۵۴) بارون آلدرسون^[۲۳۵] اصل مذکور را با شرایط زیر بنا نهاد : هنگامی که طرفین قراردادی را منعقد می‌کنند و سپس یکی عقد را نقض می‌کند ، خساراتی که طرف متضرر در رابطه با نقض قرارداد دریافت می کند ، شامل آن دسته از خساراتی شود که به طور عادلانه و منطقی قابل محاسبه هستند ، خواه به طور ذاتی و طبیعی ایجاد شده باشند ( بر اساس حالت طبیعی امور و به علت وقوع نقض قرارداد حادث شده باشند ) و یا به طور منطقی بتوان فرض نمود که خسارت ایجاد شده هنگام انعقاد عقد به عنوان نتیجه ناشی از نقض قرارداد در ذهنیت و تصور طرفین قرارداد وجو داشته است .

در رأی هادلی ، ‌خواهان ( آسیابان ) یک میل لنگ شکسته را جهت ارسال برای مهندسین مربوطه که در شهر گرینویچ^[۲۳۶] قرار داشتند به متصدی حمل و نقل ( پیک فورد اند کو ) تحویل داد . آسیاب متعلق به خواهان تا پیش از آنکه مهندسین مربوط میلک لنگ شکسته را به عنوان نمونه مشاهده نمی کردند و بر طبق آن یک میل لنگ جدید تهیه نمی کردند ، قادر به ادامه کار نبود . متصدی حمل و نقل قرارداد را نقض کرد و پنج روز در تحویل تأخیر نمود . به همین علت آسیابان برای دریافت خسارت منافع از دست رفته به مدت ۵ روز طرح دعوا کرد . دادگاه بر اساس اصل بعید و دور از ذهن بودن خسارت ، دعوای خواهان را مردود اعلام کرد . با این استدلال که منافع از دست رفته آسیابان به طور ذاتی و طبیعی ایجاد نشده بود ، یعنی بر اساس حالت طبیعی امور به وجود نیامده بود زیرا متصدی حمل و نقل به طور منطقی انتظار داشت که آسیاب با یک میل لنگ یدکی تجهیز شود . همچنین منافع از دست رفته آسیابان از نوعی نبود که بتوان به طور منطقی فرض کرد که در ذهنیت و تصور متصدی حمل و نقل وجود داشته اند .

به عبارت دیگر به متصدی حمل و نقل هشدار خاصی داده نشده بود مبنی بر اینکه قید زمان در این قرارداد از حساسیت بالایی برخوردار است و ادامه کار آسیاب متوقف بر نصب میل لنگ جدید است .

فصل سوم: اجرای عین تعهدات در اسناد و کنوانسیون های بین‌المللی

مبحث اول: اجرای عین تعهد در کنوانسیون بیع بین‌المللی کالا ۱۹۸۰ و اینکو ترمز

گفتار اول: بیع بین‌المللی کالا ۱۹۸۰

فصل سوم از کنوانسیون مذکور ‌در مورد بیع کالا ، مواد ۲۵ الی ۸۸ به اجرای عین تعهد و ‌تعهدات بایع و خریدار می پردازد^[۲۳۷] . در تعهداتی که بایع دارد ، ماده ۳۱ ، ۳۲ و ۹ این کنوانسیون اشاره به آن دارد . در صورتی که کالای تحویل شده با چیزی که در قرارداد ذکر شده منطبق نباشد ، ماده ۳۵ این کنوانسیون به آن اشاره دارد .^[۲۳۸] پس باید مورد قرارداد سریعاً مورد بازرسی قرار گیرد تا بشود از این حق فسخ استفاده شود . در ماده ۴۴ این کنوانسیون خریدار حق دارد از ثمن به نسبت عدم انطباق بکاهد و یا خسارات را که وارد شده مطالبه نماید . در هر حال در مدت زمانی کمتر از دو سال باید این عدم انطباق اعلام گردد .

عدم انطباق حقوقی : ماده های ۴۱ و ۴۲ کنوانسیون آن را اعلام می دارند ، شامل موردی است که شخص ثالث نسبت به قرارداد ادعای مالکیت ، رهن و … دارد . و یا در مالکیت صنعتی هم همین طور است ، که ادعای افراد ثالث ناشی از مالکیت صنعتی باشد . و مقررات این کنوانسیون طبق ماده ۴۸ بر رفتار مسالمیت آمیز و حل روابط از طریق جبران خسارات است . در حد امکان سعی بر جلوگیری از فسخ و ابطال قراردادها و تعهدات می‌باشد .

تعهدات خریدار : ماده ۵۳ کنوانسیون ‌در مورد تعهدات خریدار می‌باشد . پرداخت ثمن پس از تحویل و قبض کالا از این موارد است . ماده ۵۵ به عرف تجاری در عدم تعیین ثمن و ضوابط آن اشاره دارد . در کشورهای کامن لا به همین طریق کنوانسیون عمل می شود . در سیستم فرانسوی و اسلامی این گونه نمی باشد . محل تادیه ثمن و تاریخ آن در مواد کنوانسیون مشروحاً اعلام شده است . ضمانت اجرای عدم اجرای تعهدات مشتری جبران خسارت می‌باشد . که به حقوق اسلامی نزدیک است تا به حقوق کشورهای کامن لا ، شیوه جبران خسارت را ماده ۲۸ کنوانسیون بدان پرداخته است . در اجرای عین تعهد در صورتی که در نظام قضایی دادگاه صلاحیتدار صدور حکم پیش‌بینی شده باشد ، به اجرای اجباری محکوم می شود . در کامن لا چنین چیزی پیش‌بینی نشده است . در خواست خسارات منوط به درخواست اجرای عین تعهد است . ماده ۶۳ کنوانسیون به مهلت اضافه و اعطای آن به بایع اشاره ‌کرده‌است .^[۲۳۹] ماده ۷۱ و ۷۲ کنوانسیون در موردی است که متعهد به تعهد خود عمل نمی نماید ، که طرف او هم می‌تواند اجرای تعهدات خود را در عمل معلق به انجام توسط متعهد طرف دیگر نماید و یا فسخ قرارداد و تعهدات را اعلام نماید .^[۲۴۰]

گفتار دوم : ‌بر اساس اینکو ترمز^[۲۴۱]

در سال ۱۹۳۶ اتاق بازرگانی بین‌المللی ، اینکوترمز ( اصطلاحات بازرگانی بین‌المللی ) را مدون و چاپ نموده است . طرفین تعهدات می‌توانند به آن اشاره نمایند و در قرارداد صریحاً بعضی از موارد را تابع آن قرار دهند . اینکوترمز فقط به بخشی از تعهدات و روابط میان فروشنده و خریدار می پردازد ، شامل حمل و تحویل کالا می‌باشد . در موارد فسخ ، اجبار و برائت نکته ای ‌در مورد مسئولیت خریدار و فروشنده وجود ندارد و از این لحاظ جامعیت ندارد . چند اصطلاح رایج در اینکوترمز

۱- اصطلاح گروه E : می‌باشد . ( EX.works ) : فقط به تحویل کالا اشاره دارد . تحویل کالا به خریدار در محلی که در قرارداد ذکر اشاره شده است .

۲- گروه F.C.A.F ( named place ) Freecarvier : تحویل کالا به حمل کننده ای که از جانب خریدار تعیین می شود . در گروه F ( named prot of shipment ) ship Free Alongsido تحویل کالا در بندر بارگیری ، که از سوی خریدار تعیین شده است .

کالا جهت صدور ترخیص می‌گردد . در بندر بارگیری ، در کنار کشتی قرار می‌گیرد . تفاوت این دو در طریق حمل است . F.c.A از هر طریقی حمل امکان پذیر است . مورد بعدی فقط کشتی و آبراه ها می‌باشد .

FOB: Free on Boread (named port of shipment) ترخیص توسط فروشنده ، جهت صدور و تحویل کالا در بندر بارگیری ، روی عرشه کشتی می‌باشد . گروه C : C.I.F و C.I.P استفاده شده و به پرداخت بیمه کالا اختصاص دارد . C.F.R حمل کالا تا بندر مقصد بدون مسئولیت از بین رفتن و حوادث احتمالی آن و ترخیص توسط فروشنده جهت صدور می‌باشد . C.P.T مانند : C.F.R‌ با مسئولیت خطرهایی که متوجه کالا می‌باشد و هر گونه هزینه ای در این خصوص می‌باشد . گروه D‌ : گروه D بر خلاف گروه C حالت رسید دارد . مسئولیت رسیدن کالا به محل را دارد . در حالی که گروه C فقط به حمل و ارسال توجه دارد .

۱- Delived Atfrontiey: DAF : تحویل کالا در مرز پس از ترخیص می‌باشد .

۲- DES : Deleverad Exship : تحویل کالا روی عرشه کشتی در بندر مقصد می‌باشد و مسئولیت کلیه هزینه ها و خطرها ، تا قبل از تخلیه دارد . DEQ : تحویل کالا در اسکله در بندر مقصد است . با مسئولیت کلیه هزینه ها و خطرهای تخلیه کالا می‌باشد .

۳- DDU : ِDelivered Dutyuhpaid : تحویل کالا در محل تعیین شده در مقصد به خریدار با مسئولیت خطرها و هزینه ها بدون عوارض و حقوق گمرکی و بدون ترخیص می‌باشد . مسئولیت قصور خریدار در ترخیص به موقع را نیز شامل می‌گردد .

گروهی از حقوق ‌دانان نیز در نوشته های مختلف خود با ادبیاتی مشابه، اشاراتی به وثیقه داشته اند که به اختصار آورده می شود. به طور مثال در یک جا به صورت کلی با استناد به حدیث «استوثق بمالک بماشئت» معتقدند نصوص معتبر امامیه اصل کلی وثیقه گرفتن را تجویز نموده است.^[۱۷]

درجای دیگر تعهد وثیقه ای را مورد توضیح قرار می‌دهند؛ «هر تعهدی که به منظور وثیقه گذاری انجام شود مانند تعهد راهن و تعهد ضامن تضامنی در عقد ضمان و تعهد محیل در عقد حواله به شرط عدم برائت محیل تا زمان پرداخت مال الحواله از جانب محال علیه و تعهد کفیل در عقد کفالت و تعهد دهنده وجه الضمانه». ^[۱۸]

در نوشته ای دیگر، بیشتر در خصوص مورد وثیقه توضیحاتی تبیین می شود که وثیقه اختصاص به مال غیر منقول، طلب، وجه نقد و یا اوراق بهادار ندارد و همه اموال را شامل می شود.^[۱۹] ‌بنابرین‏ آن چه، در خصوص مال مورد وثیقه اهمیت دارد، آن است که مال مذبور قابلیت انتقال و واگذاری داشته باشد خواه آن مال، منقول، غیر منقول و یا حقوق مالی باشد. همان‌ طور که امروزه بانک ها در قبال ارائه برخی خدمات بانکی مثل صدور ضمانت نامه، وثایق مختلفی از جمله طلا، کشتی، املاک، سفته و سهام شرکت های سهامی پذیرفته شده در بورس اوراق بهادار را از متقاضی دریافت می‌کنند.

سرانجام در تحقیقی دیگر سعی نموده اند تا پس از تعریف لغوی وثیقه به معنای استوار، آنچه بدان اعتماد می شود و محکم کاری کردن، مصادیق وثیقه ذکر شود و در این مورد گفته اند در زمان ما اصطلاحاً وثیقه در دو معنی به کار می رود:

اول- مالی است که وام گیرنده تحت یکی از صور قانونی مانند رهن یا معامله با حق استرداد به وام دهنده می سپارد (به اقباض و یا به صرف تنظیم سند رسمی)تا اگر در موقع مقرر بدهی خود را نپردازد، وام دهنده بتواند از محل فروش آن مال برابر مقررات، طلب خود را وصول کند.

دوم- مالی است که برای تضمین حسن اجرای تعهدی معین سپرده می شود. در این مورد برخلاف مفهوم نخست در زمان سپردن وثیقه دین وجود ندارد؛ همانند کسی که شغل انبارداری را می پذیرد و وثیقه می سپارد تا اگر کسری انبار مشاهده گردد از محل وثیقه خسارت وصول گردد.^[۲۰]

‌بنابرین‏ معاملات وثیقه ای، به دنبال آن است تا بتواند برای افرادی که اموال خود را بموجب قراردادی از قراردادهای مدنی مانند عقد قرض، منتقل می‌کنند و مستحق بازپرداخت آن هستند یا افرادی که به صرف الزام متعهد به انجام تعهد، قانع نیستند، اطمینان خاطر ایجاد کند.

با عنایت به مطالب بالا و توجه ‌به این مطلب، که وثیقه ممکن است گاه توسط شخص متعهد و گاه از جانب شخصی غیر از متعهد (شخص ثالث)به متعهدله سپرده شود، می توان وثیقه را اینگونه تعریف نمود:

«وثیقه در اصطلاح حقوقی قراردادی بین وثیقه گذار و وثیقه گیرنده است که بموجب آن مالی برای استحکام اجرای تعهدی معین (اعم از پرداخت دین، انجام فعل یا ترک فعل)توسط متعهد یا شخص ثالث به متعهدله سپرده می شود تا در صورت عدم انجام آن تعهد، مورد استفاده متعهدله قرار گیرد».

در پایان لازم به ذکر می‌باشد، نگارنده در پژوهش حاضر درصدد نیست تا تضمین را در حقوق ایران مورد بررسی قرار دهد، بلکه آن چه مورد توجه خاص می‌باشد عقود وثیقه ای عینی؛ یعنی، در توثیق نهادن اموال مدیون یا شخص ثالث برای حصول اطمینان خاطر متعهدله از وصول طلب می‌باشد.

مبحث دوم : مبنای تأسیس عقود توثیقی و ماهیت حقوقی آن ها

پس از بیان پیشینه وثیقه و معانی لغوی و اصطلاحی آن، مبنای وجودی عقود توثیقی تشریح می شود و سپس به تحلیل ماهیت حقوقی قرارداد وثیقه می پردازیم.

گفتار اول- فلسفه وجودی معاملات وثیقه ای

آنچه مسلّم است، عقود و معاملات، مولود احتیاجات جوامع بشرى و نیازهاى انسان است و جامعه همواره در جستجوى راهى است که منافع مشروع افراد و اجتماع در آن تأمین شود و برای نمونه، در امور مربوط به تعهدات و الزامات مالى، اطمینان به ایفاى تعهد تأمین گردد؛ چراکه در یک قرارداد وام، مصلحت وام دهنده در این است که وثیقه ای داشته باشد تا در صورت عدم وصول طلب خود، بدون مواجهه با دشواری های معمول اقامه دعوا علیه وام گیرنده، از طریق وثیقه مذکور با سهولت بیشتر به حق خود دست یابد. این در حالی است که در فرض فقدان شناسایی نهاد وثیقه و بالتبع فقدان اطمینان سرمایه داران به وصول طلب، نیاز اشخاص حقیقی و حقوقی به تأمین اعتبارات، بدون پاسخ می ماند و این در حالی است که در عصر حاضر وثیقه کاربردهای مختلفی دارد، از مسائل اقتصادی و عقود معاملاتی گرفته تا مسائل قضایی و کیفری. در عین حال امروزه بیشترین کاربرد وثیقه در مسائل بانکی و بازرگانی است.

‌بنابرین‏ وثیقه قراردادن مالی از اموال بدهکار جهت تضمین طلب بستانکار، از همان ابتدای تأسیس که عمری بس طولانی دارد، با مبنای تنظیم روابط اقتصادی و اجتماعی افراد جامعه شکل گرفت؛ به همین دلیل در تعهدات مالی، به تأسیس انواع وثائق عینى، اقدام شده است. اگرچه قرارداد وثیقه با همان مبنای اولیه به تدریج عمومیت بیشتری یافت و به لحاظ اقتضائات تجارت نوین، قانونگذاران ‌بر مبنای‌ برخی قوانین، آیین نامه ها و دستورالعمل های پراکنده رویه هایی متفاوت درخصوص وثیقه و مصادیق آن درپیش گرفتند، لیکن همه ی موضع گیری های متفاوت مقنن همواره با مبنای در امنیت قراردان و اطمینان بخشی طلب وثیقه گیرندگان و تسهیل اعطای اعتبارات به واحدهای تولیدی وثیقه گذار، همراه بوده است.

• • • یافته های پژوهش آدامز(۲۰۰۳)نشان داده است که:اولاً درآمد پایین منجر به ناکامی در جستجوی‌ مراقبت پزشکی می‌شود.همچنین افزایش خطر مشکلات‌ سلامت ممکن است از تنیدگی فزاینده یا ناکامی و یا از مواجهه مکرر با خطرات محیطی که به موقعیت اقتصادی- اجتماعی پایین مربوط است به وجود آید.این عوامل‌ می‌توانند رابطه علّی مستقیمی را با سلامت به وجود آورند. ثانیاً سطح پایین سلامت ممکن است برای کاهش‌ توانایی فرد در کار کردن یا مراقبت از خود،هزینه مراقبت‌ پزشکی را افزایش دهد و به کاهش درآمد و فرصت‌ کمتری برای پس‌انداز منجر شود.این عامل نیز می‌تواند یک رابطه علّی بین سلامت با موقعیت اقتصادی- اجتماعی را به وجود آورد.همچنین ممکن است عوامل‌ مشترک پنهانی وجود داشته باشد که منجر به ارتباط بوم‌شناختی‌ سلامت و موقعیت اقتصادی-اجتماعی شوند. عوامل ژنتیکی غیر قابل مشاهده می‌توانند هم‌ مقاومت در برابر بیماری و هم توانایی کار کردن را تحت‌ تأثیر قرار دهند.روابط علّی ممکن است با پاسخ رفتاری،‌ تقویت یا تضعیف شود.احتمال تأثیر عوامل رفتاری‌ مانند تغذیه دوران کودکی و تنیدگی،ورزش و مصرف‌ سیگار بر سلامت و سطح فعالیت اقتصادی نیز وجود دارد.افزون بر این،تصمیم‌گیری اقتصادی منطقی و مبتنی بر نیاز،ممکن است ‌مصرف کننده های غنی‌تر را به پس‌انداز کردن برای دوره بازنشستگی و افراد با درآمد کم را به مصرف پس‌انداز وادار کند.

    

  

• • گالو و ماتیوز(۲۰۰۳) در تحقیق خود دریافتند که محیط‌های اقتصادی- اجتماعی پایین تنیدگی‌زا هستند،توان فرد برای مهار تنیدگی را کاهش و عواطف منفی را افزایش می‌دهند. افزون بر این،سلامت متأثر از تعامل بین شرایط اقتصادی و اجتماعی با رفتارهای بهداشتی فرد نیز هست. همچنین از آنجا که رابطه بین رفتارهای سالم و وضع‌ سلامت برحسب شرایط اقتصادی و اجتماعی متغیر است، ‌بنابرین‏ شیوه تعامل بین رفتارهای آسیب‌زننده بر سلامت و شرایط اقتصادی و اجتماعی نیز متفاوت است. تأثیر سیگار بر سلامت،در سطوح اقتصادی-اجتماعی‌ پایین جامعه بیش از سطوح بالاتر آن است.

• • کوپل و مک ‌کیوفین(۱۹۹۹)در بررسی رابطه بین‌ پذیرشهای روانپزشکی،جنس و شاخص‌های موقعیت‌ اقتصادی-اجتماعی دریافتند که شیوع بیماری روانی با محرومیت اقتصادی و اجتماعی در هر دو جنس رابطه‌ دارد.اگرچه این امر ‌در مورد تمام ‌گروه‌های تشخیصی‌ به جز اختلال‌های جسمانی صادق است اما ‌در مورد روان‌ گسستگی‌،اختلال هذیانی‌ و سوء مصرف مواد و نیز اختلال‌های شخصیت‌ ،ارتباط بیشتر است.همچنین ارتباط بین شاخص‌های‌ موقعیت اقتصادی-اجتماعی و سلامت در زنان بیشتر از مردان است.

• • نتیجه تحقیق بک لوند و همکاران (۱۹۹۹) نشان داد که نابرابری‌های اجتماعی-اقتصادی‌ منجر به نابرابری در تحصیلات و شغل و درآمد بین زنان‌ و مردان می‌شود.تعیین‌کنننده‌های سلامت روانی در حیطه‌ اشتغال مانند خصیصه‌ها و تنیدگی حرفه‌ای،سطح پایین‌ مهار بر کار،الزامهای شغلی بالا،منابع شخصی محدود، ناکامی و تبعیض در محیط کار همه می‌توانند منجر به‌ آشفتگی روانی شوند . این عوامل در طولانی مدت برای‌ سلامت مضرند و می‌توانند بیماری‌های قلبی-عروقی،غیبت‌ از کار و تنیدگی را در پی داشته باشند. آن ها همچنین دریافتند که سلامت پایین در بین‌ زنان نه فقط مربوط به موقعیت حرفه‌ای،سطح کار و مالکیت منزل(همانند مردان)است بلکه با موقعیت والدینی‌ و زناشویی نیز بستگی دارد.مهمترین پیش‌بینی‌کننده های‌ سلامت خوب در زنان و مردان در مقوله‌های درآمد بالا، کار تمام‌وقت، مراقبت از خانواده و داشتن سطوح بالای‌ حمایت اجتماعی قرار دارند . همچنین‌ نابرابری درآمد با تفاوت در ابتلا به بیماری و ارزیابی‌ شخصی زنان از وضعیت جسمانی مرتبط است. عوامل اقتصادی-اجتماعی نقش‌ مهمی در سلامت زنان ایفا می‌کنند اما زمانی زنان در خطر بیشتری هستند که علائم افسردگی را نیز داشته‌ باشند.

• • در تحقیق دیلی و همکاران (۲۰۰۲) با عنوان تأثیر موقعیت اقتصادی-اجتماعی بر سلامت بزرگسالان ، روی۱۴۸۰ نفر بزرگسال ۷۵ ساله یا بالاتر نتایج نشان داد که اثر موقعیت اقتصادی-اجتماعی بر امید به زندگی مردان در یک دوره ۷ ساله بیش از زنان است،همچنین افرادی که‌ در منزل شخصی زندگی می‌کنند در مقایسه با افرادی‌ که در خانه استیجاری سکونت دارند یک سال بیشتر عمر می‌کنند.

• • در تحقیق دیوی اسمیت و لینچ(۲۰۰۴) عوامل اجتماعی درآمد، شغل و تحصیلات به عنوان سه شاخص عمده موقعیت‌ اقتصادی-اجتماعی‌،که رابطه علّی با متغیرهای‌ مختلف دارند،مطرح‌ شده اند. ویژگی‌های اجتماعی مانند درآمد، تحصیلات،شغل،شرایط خانوادگی،رهبری،نقش‌ها و قدرتها و…اجزای تشکیل‌دهنده موقعیت اقتصادی و اجتماعی هستند. افراد ‌بر اساس کاری که انجام می‌دهند و مقدار درآمدی که برای انجام آن کار دریافت می‌کنند، یا به عبارت دیگر عواملی که منزلت و رفاه اقتصادی آن ها را تعیین می‌کند،طبقه‌بندی می‌شوند. منزلت‌ اقتصادی و اجتماعی بالا یا پایین می‌روند افراد با موقعیتهای‌ متغیری مواجه می‌شوند که عمیقا بر عملکرد فردی و اجتماعی آن ها تأثیر می‌گذارند . آن ها اشاره کرده‌اند که موقعیت اقتصادی اجتماعی با رفتارهای سلامت، بهداشتی، طول عمرف تغذیه، مسکن و رفتارهای اجتماعی در ارتباطند. افراد با موقعیت بالاتر بیش از افراد با موقعیت پایین تر مراقب بیماری و سلامت خود هستند و طول عمر بیشتری در مقایسه با افراد طبقات پایین تر دارند.

• • نتیجه پژوهش آدا و کورناگلیا(۲۰۰۵) نشان می‌دهند که میزان وقوع بیماری روانی با اعتبار اجتماعی پایین،درآمد ناکافی و سطح تحصیلات‌ پایین در ارتباط است.احتمال به تأخیر انداختن درمانگری‌ در بیماران واجد موقعیت اقتصادی و اجتماعی پایین به‌ دلایل زیر بیشتر است:نخست آنکه،اطلاعات آن ها ‌در مورد بیماری ، کمتر از افرادی است که از موقعیت‌ اقتصادی-اجتماعی بالاتر و تحصیلات بیشتری برخوردارند و دوم،رابطه طولانی مدت با یک پزشک برقرار نمی‌کنند و بالاخره بدون انجام توصیه های درمانی، پزشک معالج‌ را تغییر می‌دهند.

طرفین از لحظه آغاز رایزنی ها و گفتگوهای مقدّماتی تا پایان آن ها که ممکن است با موفّقیت یا شکست در رسیدن به قرارداد نهایی همراه باشد در دوره پیش قراردادی به سر می‌برند و لذا این دوره به زمان پیش از انعقاد قرارداد محدود می شود.

می توان گفت که دوره پیش قراردادی دارای دو مفهوم عام و خاص می‌باشد. منظور از دوره پیش قراردادی در معنای عام، مدتی است که پس از ایجاد روابط دو طرف به منظور بستن قرارداد تا قبول ایجاب صادره از سوی یکی از طرفین ادامه دارد. به عبارت دیگر، دوره پیش قراردادی از هنگامی که طرفین برای بستن قرارداد با یکدیگر تماس می گیرند آغاز و هنگامی به پایان می‌رسد که ایجاب انشاء شده رد یا با قبول آن، قرارداد بسته شود. این مفهوم عام از دوره پیش قراردادی در حقوق برخی کشورها مانند سوئیس دیده می شود. در این مفهوم، رد یا قبول ایجاب (نهایی) صادره، عامل تعیین کننده در تشخیص پایان دوره پیش قراردادی است. (Novoa, 2005)

همان‌ طور که می‌دانیم در برخی از قراردادهای مهم پس از صدور ایجاب از سوی یکی از طرفین، طرف مقابل بدون اینکه قبول بی قید و شرط خود را نسبت به آن ایجاب بیان کرده و موجب بسته شدن قرارداد شود، به طور صریح آن ایجاب را رد کرده و خود ایجاب جدیدی را برای طرف مقابل صادر می‌کند یا اینکه به صورت ضمنی با گذاشتن شرط یا ایجاد تغییر در مفاد و شرایط ایجاب صادره، آن را قبول می‌کند که در هر دو صورت، قراردادی بین طرفین بسته نشده است بلکه در واقعایجاب جدیدی صادر شده که نیازمند قبول طرف مقابل می‌باشد. ممکن است که این روند برای بارها تکرار شود و نهایتاًً به تراضی و قبول نهایی و ایجاد قرارداد منجر شده یا اینکه توافقی حاصل نشده و روابط طرفین قطع شود. از این نظر، انشای ایجاب های متقابل^[۸۱] یا قبولی مشروط^[۸۲] ایجاب از سوی طرفین در مفهوم عام دوره پیش قراردادی جای می‌گیرد.

امّا بحث اصلی ما در مفهوم خاص دوره پیش قراردادی می‌باشد. منظور از دوره پیش قراردادی در معنای خاص، دورانی است که هنوز هیچ رکنی از ارکان قرارداد اعمّ از ایجاب و قبول، انشاء نشده باشد. در این مفهوم، دوره پیش قراردادی از هنگام آغاز ارتباط طرفین به منظور بستن قرارداد در آینده شروع و با انشای ایجاب قرارداد یا خروج از گفتگوهای مقدّماتی پایان می پذیرد.

همان‌ طور که ملاحظه می شود، دو مفهوم عام و خاص دوره پیش قراردادی در بیان آغاز این دوره و نیز پایان آن با ترک مذاکرات و بدون رسیدن به مرحله ایجاب، مشترک می‌باشند.اختلاف این دو مفهوم در این است که در مفهوم خاص، مرحله ایجاب (تا هنگام قبول نهایی و بدون قید و شرط) جایی ندارد در حالی که مفهوم عام، آن را داخل در دوره پیش قراردادی می‌داند.

در حقوق ایران برخی از حقوق ‌دانان از جمله دکتر ناصر کاتوزیان در کتاب ایقاع و کتاب اعمال حقوقی (قرارداد و ایقاع)، دوره پیش قراردادی را در مفهوم عام آن پذیرفته و معتقدند که تا هنگامی که ایجاب، بدون قید و شرط قبول نشده، طرفین در وضعیّت گفت و شنود مقدّماتی به سر می‌برند. برخی دیگر مانند دکتر محمد جعفر جعفری لنگرودی در کتاب صد مقاله در روش تحقیق علم حقوق، به ظاهر مفهوم عام دوره پیش قراردادی را پذیرفته و رسیدن به التزام های عقدی را نقطه پایان دوره پیش قراردادی می دانند و واژه فقهی مقاوله را برای بیان دوره گفتگوهای مقدّماتی و مذاکرات پیش از عقد به کار برده اند. (کاتوزیان، ۱۳۸۴ ج: ۹۸-۹۶و ۱۳۸۵ ب: ۶۷-۶۵و جعفری لنگرودی، ۱۳۸۲: ۱۱۷ و ۱۳۸۶: ۶۷۶)

۲-۲-۱-۲- ملاک تفکیک دوره پیش قراردادی از قراردادی

از آنجا که مرز روشنی میان دوره پیش قراردادی و دوره قراردادی قابل ترسیم نیست، گاهی تفکیک بین این دو دوره دشوار می‌باشد. اختلاف برداشت طرفین از این دو مفهوم و نیز سرایت برخی از تعهدات پیش قراردادی به قرارداد از جمله عواملی هستند که بر این دشواری می افزایند. به عنوان مثال در برخی از قراردادها، اختلاف طرفین راجع ‌به این موضوع است که آیا تعهد صریح یا ضمنی صورت گرفته پیش از انعقاد قرارداد، به عنوان شرطی بنایی بوده و لذا در قالب شرط ضمن عقد و جزئی از قرارداد محسوب می شود یا اینکه صرفاً یک تعهد پیش قراردادی است که داخل در حوزه قرارداد فیما بین نمی شود؟

همان‌ طور که در مفهوم دوره پیش قراردادی به معنای خاص گفته شد، می توان از صدور ایجاب توسّط یکی از طرفین به عنوان یک اماره و قرینه برای تشخیص پایان یافتن دوره پیش قراردادی بهره برد. امّا آیا صدور ایجاب به تنهایی می‌تواند دلیل بر پایان دوره مذکور و شروع روابط قراردادی باشد؟ بهتر است که پس از صدور ایجاب به عملکرد طرف مقابل نیز توجه نمود که آیا آن ایجاب را بدون قید و شرط قبول می‌کند یا اینکه آن را رد کرده و ایجاب جدیدی صادر می‌کند یا اینکه بدون پاسخ خاصی مذاکرات را ترک می‌کند؟ در هر یک از این حالات و فروض دیگر، ارائه نظر ‌در مورد اینکه طرفین در چه مرحله ای به سر می‌برند متفاوت است. در واقع در حالی که یک طرف مذاکرات را پایان یافته تلقّی کرده و روابطش با طرف مقابل را قراردادی فرض می‌کند، ممکن است که طرف دیگر هنوز روابط مذکور را مقدّماتی تلقّی کرده و خود را در دورهپیش قراردادی فرض کند.

به طور کلّی می توان گفت که ((اگر دو طرف در دوره پیش قراردادی در خصوص تمام شرایط اساسی قرارداد مانند جنس، مقدار و ویژگی های مورد معامله، میزان ثمن، شیوه پرداخت ثمن، نحوه تحویل کالا و نظایر آن به توافق برسند و دیگر چیزی برای توافق آینده باقی نگذارند، احتمال ایجاد رابطه قراردادی وجود دارد. امّا اگر توافق بر شرایط غیر اساسی صورت گیرد یا باب گفتگو ‌در مورد شرایط اصلی قرارداد باز بماند، باید دو طرف را در دوره پیش قراردادی دانست)).(طالب احمدی، ۱۳۹۲: ۲۰ و ۲۱)

به نظر می‌رسد که ملاک مذکور در بالا در بحث تمیز دوره پیش قراردادی از قراردادی، بهتر از ملاک ایجاب و قبول است. در واقع می توان گفت که توجّه به اینکه توافقات طرفین تا کجا پیش رفته است و قصد واقعی آن ها چه بوده، به عنوان بهترین ملاک در تشخیص مرحله پیش قراردادی از قراردادی است. در بسیاری از موارد با وجود اینکه ایجاب، صادر شده و حتّی قبول نیز به ظاهر اعلام شده است، به عللی از جمله عدم تراضی واقعی طرفین در مفاد قرارداد، عدم رعایت مقرّرات شکلی (در عقود تشریفاتی)، ایجابهای متقابل، بروز اشتباه در یکی از ارکان اساسی معامله و کشف بطلان معامله به هر دلیل، هنوز قرارداد نهایی بین طرفین ایجاد نشده و آن ها صرفاً به یک سری توافقات ناقص دست یافته اند و لذا نمی توان روابط آن ها را قراردادی تلقّی کرد.

در ایران بر اساس مطالعه‌ای که سردارآبادی (۱۳۸۵) به منظور بررسی میزان شیوع اختلال اضطراب اجتماعی در دانشجویان دانشکده روانشناسی دانشگاه فردوسی مشهد انجام داده است، ۷/۶ درصد افراد را دارای اضطراب اجتماعی خیلی زیاد، ۷/۱۱ درصد را دارای اضطراب اجتماعی زیاد، ۹/۱ درصد را دارای اضطراب اجتماعی خفیف و ۸/۸ درصد را بدون اضطراب اجتماعی ارزیابی ‌کرده‌است. همچنین در یک مطالعه مقطعی– توصیفی، ۲۹۴۴ دانش‌آموز در شهر کرمان توسط ملاک‌های تشخیصی DSM-IV مورد سنجش قرار گرفتند. ۶/۱۴ درصد از دانش‌آموزان مبتلا به اختلال اضطراب اجتماعی بودند. نسبت زن به مرد ۸/۱ بود و بین سابقه خجالتی بودن در کودکی و سابقه تنبیه بدنی نیز رابطه معنادار وجود داشت. به طور کلی در پژوهش طالع‌پسند و نوکانی (۲۰۱۰) میزان شیوع اختلال اضطراب اجتماعی در ایران را ۱/۱۰ درصد گزارش کرده‌اند که این آمار بالاتر از تحقیقات مشابه در غرب است (غفاری نژاد، ۱۳۸۷).

۲-۱-۱-۲-تفاوت‌های جنسیتی در اضطراب اجتماعی

در مطالعات همه‌گیرشناسی زن‌ها ۴/۱ بار بیشتر از مردها به اختلال اضطراب اجتماعی مبتلا می‌شوند (ایتون^[۱۰۲]، ویچن^[۱۰۳] و مگی^[۱۰۴]، ۱۹۹۶؛ به نقل از انگ^[۱۰۵] و هیمبرگ، ۲۰۰۷) اما در نمونه های بالینی عکس این موضوع صادق است. دلایل این تفاوت معلوم نیست (سادوک و سادوک، ۲۰۰۳) اما ممکن است بدین دلیل باشد که نقش‌های مردانه سنتی به جرات بیشتری در طول زندگی نیاز دارند؛ ‌بنابرین‏ علائم اختلال اضطراب اجتماعی احتمالاً برای مردان نگران‌‌کننده‌تر است (چپمن^[۱۰۶]، ۱۹۹۵؛ به نقل از لیهی و هالند، ۲۰۰۰؛ ترجمه دهقانی، ۱۳۸۵).

۲-۱-۱-۳-سبب شناسی

۲-۱-۱-۳-۱- تبیین‌های روان پویشی

در سال ۱۹۰۵ فروید نظریه‌ای مطرح کرد که بر مبنای آن، هراس ناشی از سرکوب‌گری کشاننده‌های لیبیدویی بر اثر منع‌های والدینی است و منجر به ایجاد اضطراب می‌شود که در نهایت به اشیا یا موقعیت‌های خنثی که مهار آن‌ ها آسان‌تر و مقابله با آن‌ ها سهل‌تر است جابجا می‌شود. در سال ۱۹۲۵ فروید با بازنگری نظریهٔ خود درباره هراس ‌به این نتیجه رسید که ترس اضطرابی در هراس، ترس از یک خطر تهدیدکننده یا خطری که فرد آن را تهدید کننده می‌داند، است. به طور خلاصه می‌توان گفت که از دیدگاه فروید در افراد مبتلا به هراس نه تنها تضعیف و از هم پاشیدگی مکانیزم‌های دفاعی مانند مبتلایان به اختلال اضطراب تعمیم یافته مشاهده نمی‌شود؛ بلکه بالعکس، از مکانیزم‌های دفاعی سرکوب‌گری و جابجایی به صورت مفرط استفاده می‌شود (دادستان،۱۳۸۵).

۲-۱-۱-۳-۲- تبیین‌های انسانی نگر و هستی نگر

نظریه پردازان انسانی‌نگر و هستی‌نگر بر این باورند که هراس و اختلال‌های تعمیم یافته مانند هر اختلال روانی دیگر، هنگامی بروز می‌کند که افراد خود را صادقانه مورد پذیرش قرار نمی‌دهند و در عوض به افکار و تغییر افکار، هیجان‌ها و رفتار خود می‌پردازند. این موضع گیری‌های دفاعی، در نهایت خاصیت ترس‌آور پیدا می‌کند و در مرحله بعد پاسخ‌های گریز یا اجتنابی فرد که برای تقلیل اضطراب لازم است، منجر به تشکیل علایم بیماری می‌شود.

۲-۱-۱-۳-۳- تبیین‌های رفتاری

از دیدگاه رویکرد رفتاری یکی از راه‌های اکتساب واکنش‌های هراس بر اساس الگوبرداری یعنی از راه مشاهده و تقلید است. مشاهده ترس دیگران از پاره‌ای اشیا یا رویدادها می‌تواند ترس‌هایی را در برابر همان اشیا و رویدادها در مشاهده‌کننده ایجاد کند (دادستان، ۱۳۸۵). آن‌ ها که واجد اختلال‌های هراسی هستند ترس یا اجتناب از تعداد محدودی از موقعیت‌ها یا اشیا را آموخته‌اند؛ در حالی که طیف این‌گونه ترس‌ها در مبتلایان به اضطراب تعمیم یافته بسیار گسترده است. اساسی‌ترین شیوه های معمول اکتساب واکنش‌های ترس نسبت به اشیا یا موقعیت‌هایی که به خودی خود خطرناک نیستند عبارت‌اند از: الف) شرطی شدن کلاسیک، ب) الگوبرداری، ج) یادگیری اجتنابی (دادستان، ۱۳۸۵).

۲-۱-۱-۳-۴- تبیین‌های شناختی

اغلب نظریه پردازان شناختی بر این نکته تأکید دارند که اختلال‌های اضطرابی از باورهای نامناسب ناشی می‌شوند. در آغاز دهه ۱۹۶۰، بک و الیس^[۱۰۷] با گسترش نظریه های شناختی به قلمرو روانشناسی مرضی، فرایندهای شناختی را به منزله محور اصلی رفتار، فکر و هیجان تلقی کردند (دادستان، ۱۳۸۵). بیشتر شواهد شناختی مربوط به پردازش سوگیرانه اطلاعات به ویژه سوگیری‌های توجه، تفسیر و قضاوت می‌باشد. تا آنجا که مدل‌های شناختی تبیین‌کننده اختلال اضطراب اجتماعی (نظیر نظریه بک، امری و گرینبرگ، ۱۹۸۵؛ کلارک و ولز، ۱۹۹۵؛ راپی و هیمبرگ، ۱۹۹۷؛ به نقل از راپی و اسپنس، ۲۰۰۴)، همگی به نقش یک عامل مهم در ایجاد و حفظ اختلال اضطراب اجتماعی اشاره کرده‌اند و آن پردازش سوگیرانه اطلاعات است. به منظور احاطه بیشتر بر سبب‌شناسی شناختی اختلال اضطراب اجتماعی مدل‌های شناختی ارائه شدند.

۲-۱-۱-۳-۴-۱- الگوی طرحواره‌ای بک