طرفین از لحظه آغاز رایزنی ها و گفتگوهای مقدّماتی تا پایان آن ها که ممکن است با موفّقیت یا شکست در رسیدن به قرارداد نهایی همراه باشد در دوره پیش قراردادی به سر می‌برند و لذا این دوره به زمان پیش از انعقاد قرارداد محدود می شود.

می توان گفت که دوره پیش قراردادی دارای دو مفهوم عام و خاص می‌باشد. منظور از دوره پیش قراردادی در معنای عام، مدتی است که پس از ایجاد روابط دو طرف به منظور بستن قرارداد تا قبول ایجاب صادره از سوی یکی از طرفین ادامه دارد. به عبارت دیگر، دوره پیش قراردادی از هنگامی که طرفین برای بستن قرارداد با یکدیگر تماس می گیرند آغاز و هنگامی به پایان می‌رسد که ایجاب انشاء شده رد یا با قبول آن، قرارداد بسته شود. این مفهوم عام از دوره پیش قراردادی در حقوق برخی کشورها مانند سوئیس دیده می شود. در این مفهوم، رد یا قبول ایجاب (نهایی) صادره، عامل تعیین کننده در تشخیص پایان دوره پیش قراردادی است. (Novoa, 2005)

همان‌ طور که می‌دانیم در برخی از قراردادهای مهم پس از صدور ایجاب از سوی یکی از طرفین، طرف مقابل بدون اینکه قبول بی قید و شرط خود را نسبت به آن ایجاب بیان کرده و موجب بسته شدن قرارداد شود، به طور صریح آن ایجاب را رد کرده و خود ایجاب جدیدی را برای طرف مقابل صادر می‌کند یا اینکه به صورت ضمنی با گذاشتن شرط یا ایجاد تغییر در مفاد و شرایط ایجاب صادره، آن را قبول می‌کند که در هر دو صورت، قراردادی بین طرفین بسته نشده است بلکه در واقعایجاب جدیدی صادر شده که نیازمند قبول طرف مقابل می‌باشد. ممکن است که این روند برای بارها تکرار شود و نهایتاًً به تراضی و قبول نهایی و ایجاد قرارداد منجر شده یا اینکه توافقی حاصل نشده و روابط طرفین قطع شود. از این نظر، انشای ایجاب های متقابل^[۸۱] یا قبولی مشروط^[۸۲] ایجاب از سوی طرفین در مفهوم عام دوره پیش قراردادی جای می‌گیرد.

امّا بحث اصلی ما در مفهوم خاص دوره پیش قراردادی می‌باشد. منظور از دوره پیش قراردادی در معنای خاص، دورانی است که هنوز هیچ رکنی از ارکان قرارداد اعمّ از ایجاب و قبول، انشاء نشده باشد. در این مفهوم، دوره پیش قراردادی از هنگام آغاز ارتباط طرفین به منظور بستن قرارداد در آینده شروع و با انشای ایجاب قرارداد یا خروج از گفتگوهای مقدّماتی پایان می پذیرد.

همان‌ طور که ملاحظه می شود، دو مفهوم عام و خاص دوره پیش قراردادی در بیان آغاز این دوره و نیز پایان آن با ترک مذاکرات و بدون رسیدن به مرحله ایجاب، مشترک می‌باشند.اختلاف این دو مفهوم در این است که در مفهوم خاص، مرحله ایجاب (تا هنگام قبول نهایی و بدون قید و شرط) جایی ندارد در حالی که مفهوم عام، آن را داخل در دوره پیش قراردادی می‌داند.

در حقوق ایران برخی از حقوق ‌دانان از جمله دکتر ناصر کاتوزیان در کتاب ایقاع و کتاب اعمال حقوقی (قرارداد و ایقاع)، دوره پیش قراردادی را در مفهوم عام آن پذیرفته و معتقدند که تا هنگامی که ایجاب، بدون قید و شرط قبول نشده، طرفین در وضعیّت گفت و شنود مقدّماتی به سر می‌برند. برخی دیگر مانند دکتر محمد جعفر جعفری لنگرودی در کتاب صد مقاله در روش تحقیق علم حقوق، به ظاهر مفهوم عام دوره پیش قراردادی را پذیرفته و رسیدن به التزام های عقدی را نقطه پایان دوره پیش قراردادی می دانند و واژه فقهی مقاوله را برای بیان دوره گفتگوهای مقدّماتی و مذاکرات پیش از عقد به کار برده اند. (کاتوزیان، ۱۳۸۴ ج: ۹۸-۹۶و ۱۳۸۵ ب: ۶۷-۶۵و جعفری لنگرودی، ۱۳۸۲: ۱۱۷ و ۱۳۸۶: ۶۷۶)

۲-۲-۱-۲- ملاک تفکیک دوره پیش قراردادی از قراردادی

از آنجا که مرز روشنی میان دوره پیش قراردادی و دوره قراردادی قابل ترسیم نیست، گاهی تفکیک بین این دو دوره دشوار می‌باشد. اختلاف برداشت طرفین از این دو مفهوم و نیز سرایت برخی از تعهدات پیش قراردادی به قرارداد از جمله عواملی هستند که بر این دشواری می افزایند. به عنوان مثال در برخی از قراردادها، اختلاف طرفین راجع ‌به این موضوع است که آیا تعهد صریح یا ضمنی صورت گرفته پیش از انعقاد قرارداد، به عنوان شرطی بنایی بوده و لذا در قالب شرط ضمن عقد و جزئی از قرارداد محسوب می شود یا اینکه صرفاً یک تعهد پیش قراردادی است که داخل در حوزه قرارداد فیما بین نمی شود؟

همان‌ طور که در مفهوم دوره پیش قراردادی به معنای خاص گفته شد، می توان از صدور ایجاب توسّط یکی از طرفین به عنوان یک اماره و قرینه برای تشخیص پایان یافتن دوره پیش قراردادی بهره برد. امّا آیا صدور ایجاب به تنهایی می‌تواند دلیل بر پایان دوره مذکور و شروع روابط قراردادی باشد؟ بهتر است که پس از صدور ایجاب به عملکرد طرف مقابل نیز توجه نمود که آیا آن ایجاب را بدون قید و شرط قبول می‌کند یا اینکه آن را رد کرده و ایجاب جدیدی صادر می‌کند یا اینکه بدون پاسخ خاصی مذاکرات را ترک می‌کند؟ در هر یک از این حالات و فروض دیگر، ارائه نظر ‌در مورد اینکه طرفین در چه مرحله ای به سر می‌برند متفاوت است. در واقع در حالی که یک طرف مذاکرات را پایان یافته تلقّی کرده و روابطش با طرف مقابل را قراردادی فرض می‌کند، ممکن است که طرف دیگر هنوز روابط مذکور را مقدّماتی تلقّی کرده و خود را در دورهپیش قراردادی فرض کند.

به طور کلّی می توان گفت که ((اگر دو طرف در دوره پیش قراردادی در خصوص تمام شرایط اساسی قرارداد مانند جنس، مقدار و ویژگی های مورد معامله، میزان ثمن، شیوه پرداخت ثمن، نحوه تحویل کالا و نظایر آن به توافق برسند و دیگر چیزی برای توافق آینده باقی نگذارند، احتمال ایجاد رابطه قراردادی وجود دارد. امّا اگر توافق بر شرایط غیر اساسی صورت گیرد یا باب گفتگو ‌در مورد شرایط اصلی قرارداد باز بماند، باید دو طرف را در دوره پیش قراردادی دانست)).(طالب احمدی، ۱۳۹۲: ۲۰ و ۲۱)

به نظر می‌رسد که ملاک مذکور در بالا در بحث تمیز دوره پیش قراردادی از قراردادی، بهتر از ملاک ایجاب و قبول است. در واقع می توان گفت که توجّه به اینکه توافقات طرفین تا کجا پیش رفته است و قصد واقعی آن ها چه بوده، به عنوان بهترین ملاک در تشخیص مرحله پیش قراردادی از قراردادی است. در بسیاری از موارد با وجود اینکه ایجاب، صادر شده و حتّی قبول نیز به ظاهر اعلام شده است، به عللی از جمله عدم تراضی واقعی طرفین در مفاد قرارداد، عدم رعایت مقرّرات شکلی (در عقود تشریفاتی)، ایجابهای متقابل، بروز اشتباه در یکی از ارکان اساسی معامله و کشف بطلان معامله به هر دلیل، هنوز قرارداد نهایی بین طرفین ایجاد نشده و آن ها صرفاً به یک سری توافقات ناقص دست یافته اند و لذا نمی توان روابط آن ها را قراردادی تلقّی کرد.