چكیده 1

مقدمه 2

فصل اول: کلیات

1- كلیات 3

1-1- طرح تحقیق 3

1-1-1- بیان مسأله 3

1-1-2- پرسش تحقیق 4

1-1-3- فرضیه‌های تحقیق 4

1-1-4- اهداف تحقیق 4

1-1-5- سوابق تحقیق 5

1-1-6- جنبه نوآوری تحقیق 5

1-1-7- روش تحقیق 5

1-1-8- محدودیت‌ها و مشكلات 6

1-2- مفهوم فراش 6

1-2-1- معنای لغوی 6

1-2-2- معنای اصطلاحی 7

1-2-3- مفهوم حقوقی 7

1-3- سایر مفاهیم 8

1-3-1- الولد 8

1-3-2- العاهر 8

1-3-3- الحجر 9

1-3-4- معنای اماره 9

1-4- بررسی پیشینۀ تاریخی و تقنینی قتل  در فراش 9

1-4-1- در ادوار تاریخی 11

1-4-1-1- در بابل 11

1-4-1-2- درآشور 12

1-4-1-1- در مصر باستان 12

1-4-1-4- در یونان باستان 12

1-4-1-4- در ایران 13

1-4-2- در ادیان 14

1-4-2-1- در آیین زرتشت 14

1-3-2-2- در دین یهود 15

1-3-2-3- در اسلام 16

1-5- نتیجه فصل 21

فصل دوم: بررسی قاعده فراش در فقه امامیه و حقوق ایران

2- بررسی قاعده فراش در فقه امامیه و حقوق ایران 24

2-1- اثبات نسب طفل 24

2-1-1- مدرک قاعده 25

2-1-2- مفاده قاعده 28

2-2- شرایط اجرای قاعده فراش 30

2-2-1- اجرای قاعده فراش در مورد طفل متولد در زمان زوجیت 30

الف) در فقه امامیه 30

2-2-1-1- ثابت بودن نسب مادری 30

2-2-1-2- وجود نکاح صحیح بین زن و مرد 31

2-2-1-3- انقعاد نطفه در زمان زوجیت 31

2-2-1-4- تولد طفل پس از شش ماه از تاریخ نزدیکی باشد 33

2-2-1-5- بیش از ده ماه از تاریخ نزدیکی تا ولادت کودک نگذشته باشد 34

ب) در حقوق ایران 34

2-2-2- مقصود از کلمه ماه 35

2-2-3- اجرای قاعده فراش در مورد طفل متولد بعد از انحلال نکاح 36

2-2-4- تولد کودک قبل از ازدواج مجدد زن 36

2-2-5- تولد کودک بعد از ازدواج مجدد زن 37

2-3- اجرای قاعده فراش در فرزند شبهه 39

2-3-1- نزدیکی به شبهه با زن شوهردار 40

2-3-2- نزدیکی به شبهه با زن آزاد 41

2-3-3- نزدیکی به شبهه با محارم 42

2-4- قاعده فراش و زنا 43

2-5- قاعده فراش و تلقیح مصنوعی 44

2-5-1- تلقیح مصنوعی با نطفه شوهر 45

2-5-2- تلقیح مصنوعی با نطفه غیر شوهر 46

 

 

2-5-2-1-1- رابطه طفل با مادر 47

2-5-2-1-2- رابطه طفل با صاحب نطفه 48

2-5-2-1-3- رابطه طفل با شوهر زن 50

2-6- دیدگاه فقهای امامیه در خصوص الحاق نسب در فراش 50

2-7- نتیجه فصل 57

فصل سوم: تجزیه و تحلیل قتل در فراش

3- تجزیه و تحلیل قتل در فراش 60

3-1- فقه امامیه 60

3-1-1- روایات 60

3-1-2- نظرات فقهی 64

3-2- حکم موضوع در نزد فقهای اهل تسنن 82

3-3- مبنا و فلسفه حکم ماده 630 در فقه 83

3-3-1- معاف بودن شوهر بلحاظ تهییج و تحریک ناشی از مشاهده زنای زوجه با اجنبی 83

3-3-2- معاف بودن شوهر بلحاظ دفاع از عرض و ناموس 83

3-3-3- معافیت به جهت اجرا و اقامه حد الهی 84

3-3-4- مهدور الدم بودن زانی و زانیه 86

3-3-4-1- تعریف اهدار 86

3-3-4-2-علت مهدور بودن 87

3-3-4-2-1- زوال عصمت به دلیل زوال سبب آن 87

3-3-4-2-2- زوال عصمت به واسطۀ ارتکاب جرائمی که باعث مهدوریت میشود 88

3-3-4-2-3- اقسام مهدورین 89

3-4- نتیجه فصل 91

4- نتیجه گیری 96

4-1- پیشنهادات 97

فهرست منابع 98

چكیده

 

یکی از قواعد فقهی معروف قاعده فراش می‏باشد که از حدیث نبوی معروف «الولد للفراش و للعاهر الحجر» گرفته شده است که به موجب آن چنانچه انتساب طفلی به پدر مورد شک و تردید قرار گیرد با شرایطی، نسب آن طفل به پدر اثبات می‏گردد، این قاعده در حقوق از این جهت که یکی از ادله اثبات نسبت قانونی طفل به حساب می‏آید و مطابق آن کودک متولد شده ملحق به شوهر می‏شود، معروف به اماره فراش است و دو ماده 1158 و 1159 قانون مدنی ایران نیز مبتنی بر این قاعده بوده و ماده 1322 ق.م نیز صراحتا آن را از امارات قانونی به حساب آورده است. در این نوشتار قاعده فراش را در فقه امامیه و حقوق ایران مورد بررسی قرار دادیم. بر اساس آنچه مورد تحلیل واقع شد قاعده فراش در حقوق ایران از فقه امامیه گرفته شده و تفاوتی با آن ندارد تنها در برخی جزئیات است که تفاوت‌هایی در فقه امامیه و حقوق ایران وجود دارد.

واژه های كلیدی: قاعده فراش، فقه امامیه، حقوق ایران، نسب طفل.

مقدمه

همزمان با گسترش حوزه دانش بشرى و دستاوردهاى نوین در عرصه علوم تجربى، مسائل پیچیده حقوقى نیز خود نمایى كرده و راه حل‌هاى مناسب خویش را مى‏طلببند از آنجا كه دانش حقوق یگانه علمى است كه متكفل ارائه راه ‌حل ‌هاى مناسب براى این قبیل مشكلات و مسائل خاص مى‏باشد ناگزیر است كه همراه با این مسائل نو ظهور گام بر دارد و براى این گونه پرسش‌ها، پاسخ‌هاى مناسب ارائه دهد. خوشبختانه دانش حقوق در قواعد و مقررات موضوعه خلاصه نمى‏شود بلكه حقوق دانشى است با قواعد و ضوابط كلى و اصول عامه‏اى كه به مثابه اهرم‌هاى استنباط در اختیار حقوقدانان قرار مى‏گیرد، لذا با تكیه بر این اصول عمومى، حقوقدانان قادر خواهند بود كه با هر گونه مسائل جدید حقوقى كه در رویاروى ایشان قرار مى‏گیرد و شاید در قوانین موضوعه هم سخنى از آن نرفته باشد، بر خورد مناسب نموده و جواب‌هاى صحیح و راه ‌حل ‌هاى شایسته ارائه دهند.

از آنجا كه تشخیص دقیق باردارى زن به وسیله شوهر كار بسیار دشوارى است و حتى علوم پزشكى با پیشرفت چشمگیرى كه در قرون اخیر داشته است، در بعضى موارد نتوانسته است مشخص كند كه طفل از اسپرم شوهر بوجود آمده است؛ از این رو قانون‌گذاران براى اثبات نسب و حفظ آرامش خانواده‏ها، امارات مختلفى را به عنوان راه‌هاى ثبوت نسب مشروع بیان كرده‏اند، یکی از این راه ها قاعده فراش است که از حدیث نبوی معروف «الولد للفراش و للعاهر الحجر»گرفته شده است که به موجب آن چنانچه انتساب طفلی به پدر مورد شک و تردید قرار گیرد با شرایطی، نسب آن طفل به پدر اثبات می‏گردد، این قاعده در حقوق از این جهت که یکی از ادله اثبات نسبت قانونی طفل به حساب می‏آید و مطابق آن کودک متولد شده ملحق به شوهر می‏شود، معروف به اماره فراش است و دو ماده 1158 و 1159 قانون مدنی ایران نیز مبتنی بر این قاعده بوده و ماده 1322 ق.م نیز صراحتا آن را از امارات قانونی به حساب آورده است.

 

1-1- طرح تحقیق

1-1-1- بیان مسأله

قانونگذار براى حفظ عفت خانوادگى و رعایت آرامش زندگانى زناشوئى و تعیین وضعیت اطفال، هر طفلى را كه از زن شوهر دار متولد شود و بتوان آنرا به شوهر قانونى او منسوب كرد ملحق به شوهر مى‏داند. این اماره قانونى در حقوق امامیه، قاعده فراش نامیده مى‏شود. قانون مدنى نیز به تبعیّت از فقه امامیه، این اماره قانونى را در مواد 1158 و 1159 ق. م بیان نموده است مطابق ماده 1158 قانون مدنى:

«طفل متولد در زمان زوجیّت ملحق به شوهر است مشروط بر اینكه از تاریخ نزدیكى تا زمان تولّد كمتر از شش ماه و بیشتر از ده ماه نگذشته باشد».

بنابر مفاد ماده فوق براى اجراى اماره فراش در مورد طفلى كه در زمان زوجیّت متولّد شده است سه شرط ضرورى است:

اول: وقوع نزدیكى.

دوم: تولد بعد از گذشتن ششماه از تاریخ نزدیكى.

سوم: نگذشتن بیش از ده ماه از زمان نزدیكى تا زمان ولادت طفل.

ماده 1159 قانونى مدنى در این مورد مى‏گوید:

«هر طفلى كه بعد از انحلال نكاح متولد شود ملحق به شوهر است مشروط بر اینكه مادر هنوز شوهر نكرده و از تاریخ انحلال تا روز ولادت طفل بیش از ده ماه نگذشته باشد مگر اینكه ثابت شود كه از تاریخ نزدیكى تا زمان ولادت كمتر از شش ماه و بیش از ده ماه گذشته باشد».

مطابق مدلول ماده فوق براى الحاق طفل بشوهر دو شرط لازم است:

اول: عدم ازدواج مجدد مادر.

دوم: وضع حمل زوجه سابق در ظرف مدت ده ماه از تاریخ انحلال نكاح.

در این پایان نامه بر آنیم تا مستندات فقهی قاعده فراش، کابرد قاعده فراش، بررسی شرایط قتل در فراش را مورد بحث و بررسی قرار دهیم

1-1-2- پرسش تحقیق

• قاعده فراش از منظر فقهی و حقوقی دارای چه تفاوت‌ها و شباهت‌هایی است؟
• قاعده فراش چه کاربردهایی دارد؟

1-1-3- فرضیه‌های تحقیق

1.      قاعده فراش در فقه امامیه و حقوق ایران طفل را منسوب به شوهر زنی که بچه را به دنیا آورده می داند اما در مدت زمان دوره بارداری فقه امامیه با حقوق ایران دیدگاه متفاوتی دارند.

2.      کابرد قاعده فراش جهت تعیین نسب طفل است.

1-1-4- اهداف تحقیق

1. بررسی قاعده فراش در فقه امامیه.
2. بررسی قاعده فراش در حقوق ایران.
3. بررسی کاربردهای قاعده فراش.
4. بررسی وضعیت قتل در فراش.

1-1-5- سوابق تحقیق

تا کنون کتابی مستقل در این خصوص به نگارش در نیامده است. تنها یک مقاله با عنوان «قاعده فراش» توسط اسد الله لطفی در مجله علوم انسانی دانشگاه الزهرا به نگارش در آمده که به طور مختصر اشاره ای به این قاعده فقهی داشته است، در قانون مدنی ایران نیز ماده 1158 و 1159 به این موضوع اشاره دارد. در کتاب مطالعه تطبیقی نسب در حقوق ایران و فرانسه، به قلم اسد اللّه امامی (1349ق) و کتاب ادله اثبات دعوی نوشته حسینی­نژاد، حسینقلی (1374) به موضوع تا حدودی اشاره دارد. در کتب فقهی نیز فقهای امامیه در لابلای مباحث خود به بحث فراش پرداخته اند.

1-1-6- جنبه نوآوری تحقیق

از آنجا كه این تحقیق قاعده فراش را به صورت تطبیقی میان فقه امامیه و حقوق ایران مورد بحث قرار داده با سایر كارهای انجام گرفته متفاوت است. چرا كه سایر تحقیقات انجام شده در خصوص فراش از منظر حقوق ایران بوده است. بنابراین این تحقیق كاری نو و جدید می‌باشد.

1-1-7- روش تحقیق

روش استدلالی و تحلیل منطقی و عقلانی كه از ویژگی تحقیقات نظری می‌باشد كه در این تحقیق با بهره گرفتن از منابع و مطالعات كتابخانه‌ای از جمله كتب، مقالات، پایان‌نامه‌ها، كتابخانه الكترونیک و … مطالب جمع‌ آوری و مورد استفاده واقع گردید.

1-1-8- محدودیت‌ها و مشكلات

با توجه به كمبود كتب مرجع و مهم در خصوص مباحث فقهی، برای تهیه منابع سفرهایی را به شهر قم و اصفهان انجام داده و برای تهیه منابع مورد نظر با سختی‌هایی مواجه شدیم.

1-2- مفهوم فراش

1-2-1- معنای لغوی

الفراش از فَرش یعنی گستردن در آیه قرآن کریم است که: الّذی جَعلَ لکم الارضَ فِراشا (بقره/22)؛ خدایی که زمین را برای شما گسترده گردانید. فراش گاهی در معنای «مفروش» به کار می‌رود یعنی آن‌چه  که برای نشستن یا خوابیدن بر روی آن، روی زمین پهن می‌شود (لطفی، 1381، ص253).

فراش در لغت به معنی گستردنی، آنچه گسترده می­ شود  و برآن می­خوابند و جامه خواب آمده است (دهخدا، 1341، ص102)، همچنین از آن به معنای زن یا مرد یا هریک از دو همسر یاد شده است و زوج و زوجه فراش یکدیگر خوانده می­شوند (معین، 1362 ص 2053).

از نظر لغوی معنی کلمه فراش عبارت است از چیزی که برای خوابیدن یا غیر آن روی زمین می‌گسترانند و در اینجا کنایه از شوهر قانونی و شرعی است به ملاحظه اینکه زوج حق مضاجعه و استمتاع نسبت به همسر خود را دارد. و این قبیل کنایات در لغت عرب و قرآن کریم فراوان است (بجنوردی، ج4، ص24).

فراش به معنی آن‌چه گسترده می‌شود و بر آن می‌خوابند و نیز هر یک از زوجین فراش یک‌دیگر خوانده می‌شوند همان‌طوری که لباس یک‌دیگر نامیده شده‌اند (مفری الفیومی، 1380، ج2، ص77).

و قول دیگر آن است که غرض مالک و صاحب فراش است یعنی زوج یا مولی (ابن اثیر، بی‌تا، ماده فرش؛ طریحی، 1388، ج9، ص258).

در کشاف اصطلاحات الفنون آمده است: فراش متعین بودن زن است برای ولادت و ثبوت نسبت فرزندان که از او متولد شوند (تهانوی، بی‌تا، ج2، ص1124).

1-2-2- معنای اصطلاحی

در اصطلاح منظور از فراش “زن” می باشد از آن جهت که شوهر حق دارد با او بخوابد و نیز به خود شوهر هم که زوج شرعی و صاحب فراش(همسر) می‌باشد اطلاق می‌گردد (لطفی، 1381، ص253 به نقل از طاهری، 1403ق، ج3، ص300). با توجه کثرت استعمال فراش در نزدیکی و مقاربت می‌توان گفت فراش کنایه از همان نزدیکی و مواقعه است.

اماره فراش منسوب به پیامبر اکرم (ص) که فرموده: «الولد للفراش و للعاهر الحجر» (شیخ حرعاملی، 1104ق، ج14، ص568) یعنی فرزندی که از زن شوهردار به دنیا می‌آید ملحق به شوهر می‌شود و کیفر بدکار سنگ است.

1-2-3- مفهوم حقوقی

اصطلاح «فراش» بالصراحه در ماده 630 قانون مجازات اسلامی نیامده لیکن چون این کلمه در ماده 179 قانون مجازات عمومی سابق ذکر شده بود و هم اکنون نیز از قتلی که به هنگام مشاهده زنا توسط شوهر به وقوع می­پیوندد تحت عنوان قتل در فراش یاد می­ کنند. این قاعده در حقوق از این جهت که یکی از ادلۀ اثبات  نسبت قانونی طفل به حساب می‌آید و مطابق آن کودک متولد شده ملحق به شوهر می‌شود، معروف به اماره فراش است و دو ماده 1158 و 1159 قانون مدنی ایران نیز مبتنی بر این قاعده بوده و ماده 1322 ق.م نیز صراحتاً  آن را از امارات قانونی به حساب آورده است (لطفی، 1381، ص247).

  به موجب ماده 1158 قانون مدنی که از زمره امارات قانونی بوده و به اماره فراش معروف است: « طفل متولد در زمان زوجیت ملحق به شوهر است…»[1]

در ماده 179 قانون مجازات عمومی سال 1304 آمده بود: هرگاه شوهری زن خود را با مرد اجنبی در یک فراش یا در حالیکه به منزله وجود در یک فراش  است مشاهده کند و مرتکب قتل یا جرح یا ضرب یکی از آنها یا هر دو شود معاف از مجازات است.

 همانگونه که برخی حقوقدانان گفته­اند مقصود از « حالتیکه به منزله وجود در یک فراش» است حالتی است که ابتدا بیننده را به اشتباه وادارد که آن دو مشغول نزدیکی هستند در صورتیکه واقعاً چنان نباشد مثل اینکه مرد اجنبی و زن لخت بر روی هم قرار گرفته باشند مشاهده چنین صحنه­ای موجب توهم انجام مواقعه می­ شود (علی آبادی، 1368 ج 2، ص 240).

– سایر مفاهیم

1-3-1- الولد

 مقصود از «ولد» نطفه‌ای است که در رحم زن منعقد می‌شود و رشد می‌کند تا این که قابلیت زنده شدن پیدا کرده و خلقت فیزیکی آن کامل می شود وبه محض این که روح در  آن وارد می‌شود ولد خوانده می‌شود چه این که زنده به دنیا بیاید یا مرده (بجنوردی، 1413ق، ص4، ص22). 

اولاد که جمع ولد باشد یک مفهوم عام دارد و یک مفهوم خاص. اولاد در مفهوم  عام شامل تمام کسانی است که از نسل شخصی به طور مستقیم متولد شده باشند، خواه بی‌واسطه و خواه با واسطه. مطابق این مفهوم از ولد، نبیره و نواده‌های شخصی هر اندازه که پائین روند در زمره اولاد او به حساب می‌آیند؛ اما اولاد به معنای خاص تنها به کسانی گفته می‌شود که بی‌واسطه از شخص متولد می‌شوند. در کتاب هشتم قانون مدنی منظور از کلمه اولاد به معنای خاص آن می‌باشد زیرا مقصود از تنظیم مواد قانون مدنی در یان بخش، اثبات نسب و تنظیم روابط خانواده است و هم‌چنین مقصود از ولد در حدیث «الولد للفراش » همین معنی است (طاهری، 1403ق، ج3، ص300).

 

1-3-2- العاهر

به معنای فرد زناکار است از عهر به معنای زنا و فسق و فجور می‌باشد (لطفی، 1381، ص253).

1-3-3- الحجر

در لغت سنگ است، احتمال دارد کنایه از این باشد که زنی هیچ حقی ندارد و همچون سنگ بی‌ارزش است. در اصطلاح عرب کسی را که بخواهند تحقیر کنند و وحقی برایش قائل نباشند می‌گویند: “ملّهٌ الا التُراب أو الحجر” و نیز احتمال دارد مراد از حجر در روایت “الولد للفراش و للعاهر الحجر” کنایه از رجم و سنگسار شدن زانی باشد که چنان چه در انتساب طفل به صاحب فراش و فرد زانی شک و تردید وجود داشته باشد به موجب حدیث فراش، کودک ملحق به شوهر می‌شود و مرد زانی هم به وسیله سنگ، رجم می‌گردد. لیکن به نظر می رسد احتمال اول بهتر و مناسب محل بحث باشد؛ زیرا مجازات زانی همیشه سنگسار کردن نیست، بلکه این نوع مجازات به زانی محصن اختصاص دارد و غیر محصن مجازاتش تازیانه است و دیگر این که دلیل بودن قاعده فراش صرفا در قبال زانی نیست، بلکه در هر موردی است که در مقابل شوهر، وطی کنندۀ دیگری باشد، چه زانی و جه غیر زانی که آن گاه براساس أماره فراش انتساب کودک به شوهر اثبات می‌شود (همان، ص254).

1-3-4- معنای اماره

اماره از نظر لغوی به معنای علامت می باشد و از لحاظ قانون اوضاع و احوالی است كه از نظر قانون یا قاضی دلیل بر امری  شناخته می شود. اماره جزء دلایل محسوب می گردد، اماره دو تفاوت عمده دارد (کاتوزیان، 1381، ج5، ص395).

چكیده 1

مقدمه 2

فصل اول: کلیات

1- كلیات 3

1-1- طرح تحقیق 3

1-1-1- بیان مسأله 3

1-1-2- پرسش‌های تحقیق 5

1-1-3- فرضیه‌های تحقیق 6

1-1-4- اهداف تحقیق 6

1-1-5- سوابق تحقیق 6

1-1-6- جنبه نوآوری تحقیق 7

1-1-7- روش تحقیق 7

1-1-8- محدودیت‌ها و مشكلات 8

1-2- مفاهیم 8

1-2-1- معنای اسیر جنگی 8

1-2-2- منظور از اسیر، در عرف حقوق بین الملل 9

1-2-3- اسیر جنگی در اسلام 10

1-3- تاریخچه وضعیت اسیر جنگی 11

1-3-1- سیر تاریخی اسیر جنگی در قرون وسطی 11

1-3-2- حقوق اسیران جنگی در دوران معاصر 15

1-3-3- منابع بین الملل حقوق اسیران جنگی 17

1-3-4- انگیزههای گرفتن اسیر 19

1-4- اصول مرتبط با حقوق اسیر جنگی از منظر فقه اسلام 20

1-4-1- اصل رعایت عدالت 20

1-4-2- اصل وفای به عهد 21

1-4-3- اصل دعوت به اسلام 23

1-4-4- اصل مجاهده (جهاد) با کفار 25

فصل دوم: حقوق اسیر جنگی در اسلام

2- حقوق اسیر جنگی در اسلام 31

2-1- دستورات اخلاقی و انسانی اسلام درباره اسیران 31

2-2- اسیر از منظر قرآن کریم 33

2-3- انواع اسیر 39

2-4- تاریخ بردگی اسیران 41

2-5- حقوق اسیران جنگی در اسلام 43

2-5-1- رفتار محبت‌آمیز با اسیر 44

2-5-2- هزینه زندگی و غذا دادن به اسیر 46

2-5-3- رفتار خوب و انسانی و متناسب با شخصیت اسیر 48

2-5-4- تهیه وسایل رفت و آمد برای اسیر 50

2-5-5- مداوای اسیران مجروح 51

2-5-6- عدم جدایی مادر و فرزند اسیر 51

2-5-7- اصلاح و تربیت اسیران 52

2-5-8- منع اسارت زنان، کودکان و افراد ناتوان 53

2-5-9- کارکردن اسیر 56

2-5-10- افشای اسرار نظامی 57

2-5-11- استفاده از اسیران به عنوان سپر 57

2-5-12- شکنجه و مثله کردن اسیران 58

2-5-13- آزادی اسیران 58

2-5-14- حقوق اسیر، قبل و بعد از پایان جنگ 59

2-5-14-1- بررسی نظریه برخی از فقهای مشهور امامیه در خصوص راه‌های پایان اسارت 64

2-6- مبادله اسیران جنگی در اسلام 66

2-7- امتیازهاى اسلام در مورد اسیران 69

2-8- اسارت بغات، راهزنان و مرتدین 70

2-9- اسیر مسلمان در دارالحرب 71

2-10- موجبات انتهای اسارت 73

2-10-1- امانخواهی( پناهندگی) 74

2-10-2- قتل اسیران جنگی براساس مصالح مسلمین 74

2-10-3- بردگی اسیران جنگی 76

2-10-4- آزادی مشروط (با پرداخت فدیه) 77

2-10-5- آزادی غیرمشروط (منت نهادن بر اسیر و آزادی وی) 78

2-11- روش های برخورد با اسیر جنگی 78

 

 

2-12- نتیجه فصل 84

 

فصل سوم: جایگاه اسیر جنگی در حقوق بین الملل

3- جایگاه اسیر جنگی در حقوق بین الملل 87

3-1- قرارداد ژنو و سیر تاریخی آن 87

3-2- سیر تاریخی اهمیت به وضعیت اسرای جنگی 89

3-3- نقض حقوق اسیران در جهان امروز 92

3-4- محدوده شمول اسیر جنگی 94

3-4-1- در مخاصمات مسلحانه بین المللی 94

3-4-2- در مخاصمات مسلحانه غیر بین المللی 95

3-5- حقوق صحنة درگیری یا «معرکه» و حق اسیر گرفتن 96

3-6- مفهوم اسیر در کنوانسیون ژنو 97

3-7- حقوق بشر و اسرای جنگی 98

3-8- آغاز و موجبات اسارت 99

3-9- وضعیت حقوقی اسیران جنگی 102

3-9-1- رفتار انسانی نسبت به اسیران 102

3-9-2- حفظ و نگهداری اسیران 103

3-9-3- اعلام مشخصات اسیران 103

3-9-4- ممنوعیت کشورها از اجبار اسیران به دادن اطلاعات 103

3-9-5- اعلام اسارت به کشور متبوع اسیران 104

3-9-6- شرایط زندگی در اردوگاه های اسیران 104

3-9-7- اشتغال به کار اسیران 104

3-9-8- مصونیت اموال شخصی اسیران 105

3-9-9- اعطای کمک‌های مادی به اسیران 106

3-9-10- انجام فرائض  و مراسم مذهبی اسیران 106

3-9-11- مکاتبات اسیران 106

3-9-12- منع گروگانگیری اسیران 106

3-9-13- اعمال حقوق مدنی از سوی اسیران 106

3-9-14- منع اقدامات تلافی‌جویانه نسبت به اسیران 107

3-9-15- شکایات اسیران از وضعیت اسارت 107

3-9-16- فرار اسیران 107

3-9-17- تدابیر انضباطی و کیفری در مورد اسیران جنگی 108

3-10- حمایت بین المللی از اسیران جنگی 108

3-10-1- کشور حامی 109

3-10-2- کمیته بین‌المللی صلیب سرخ 110

3-10-3- نماینده معتمد اسیران 110

3-10-4- سازمان های بین المللی انسانی وبشر دوستانه 110

3-11- پایان اسارت جنگی 111

3-11-1- فوت اسیران 111

3-11-2- مبادله اسیران 111

3-11-3- ضمانت یا قول اسیران 112

3-11-4- فرار اسیران 112

3-11-5- جراحت و بیماری شدید اسیران 113

3-11-6- پایان مخاصمات فعال 113

3-12- نتیجه‌گیری فصل 115

4- نتیجه‌گیری و پیشنهادات 117

4-1- نتیجه گیری 117

4-2- پیشنهادات 120

فهرست منابع 121

چكیده

جنگها چه حق و چه باطل و چه در گذشته و چه در حال ضایعاتی دارد که‏ از جمله اسارت گروهی از انسانها است که معمولا به آنان اسیران جنگی گفته‏ می‏شود.

اسیر جنگی کسی است که در حین یک مخاصمه ی مسلحانه ی بین المللی از سوی دشمن دستگیر می شود یا خود را تسلیم آنان میکند و در نتیجه اقتدار و اختیار طرف متخاصم قرار می‌گیرد. اسلام در اصل، دین عقل و منطق، رأفت و محبت و رحمت است، دین انسان‌سازی و انسان‌دوستی از راه ملاطفت و مهرورزی است. در اسلام، اسیر جنگی دارای حقوق و احكامی است كه مسلمانان به هر شكل، موظف به رعایت آن می‏باشند.

در عهدنامه ها و حقوق بین الملل نیز برای اسیر جنگی حقوقی در نظر گرفته شده است. در این پایان نامه به بررسی تطبیقی حقوق اسیر جنگی در فقه امامیه و حقوق بین‌الملل پرداخته ایم. ومباحث مختلفی را از جمله حقوق انسانی اسیر جنگی، برخورد با اسیر جنگی، راه‌های پایان اسارات و … را مورد بررسی قرار داده ایم.

در مجموع مشخص گردید که اسلام حقوق اسیر جنگی را در همه موارد مرتبط با حقوق بین الملل رعایت کرده بلکه حتی در مواردی بیش از حقوق بین الملل به این مسأله پرداخته است. در اسلام به شخصیت و کرامت انسانی اسیر بیش از حقوق سایر کشورها و ادیان پرداخته است.

واژه های كلیدی: آزادی، اسیر جنگی، بردگی، برخورد انسانی، حقوق بین‌الملل، فقه امامیه.

مقدمه

یکی از موضوعاتی که همواره در روابط بین‌المللی در گذشته و حال مطرح بوده و از مهم­ترین سرفصل‌های حمایت بشردوستانه به شمار می‌آید، مسئله­ حقوق اسرا است. در گذشته­ی نه چندان دور اسرای جنگی مورد بی‌مهری‌های بسیار بوده و این‌گونه افراد معمولا با سرنوشتی شوم از قتل­، کور­شدن­، عقیم گردیدن­، تحمل بردگی و کارهای سخت تا پایان عمر روبرو بوده و در کمتر مواردی­، دولت گیرنده­ی اسیر در برابر منت بر اسرا و یا گرفتن فدای مالی سنگین حاضر به آزاد­کردن اسرا بوده است.

­مقررات بین‌المللى در سایر نظام‌هاى حقوقى، به تدریج پس از پیدایش جامعه­ ملل و سپس سازمان ملل متحد شكل حقوقى و قانونى به خود گرفت، و كشورها با تصویب و امضاى این مصوبات، به صورت قانونى، خود را ملزم به مراعات آن مى‌دانند؛ اما همان‌گونه كه از ماده­ی دوازدهم كنوانسیون ژنو به دست مى‌آید، از نظر سازمان‌هاى بین‌المللى مواردى جز شكنجه و سخت‌گیرى‌هایى كه منجر به فوت یا بیمارى شدید اسیران گردد به­عنوان تخلف مهم به شمار نمى‌آید.

در اسلام، نیز اسیر جنگی دارای حقوق و احكامی است كه مسلمانان به هر شكل، موظف به رعایت آن می‏باشند. از جمله این حقوق، احترام به اسیر و رفتار محبت آمیز با او می‏باشد.

در این پژوهش سعی شده است که به شکل تطبیقی به مقایسه حقوق اسیر در فقه اسلام و حقوق بین الملل پرداخته شود.

 

1-1- طرح تحقیق

1-1-1- بیان مسأله

اسیر جنگی کسی است که در حین یک مخاصمه مسلحانه از سوی دشمن دستگیر می‌شود یا خود را تسلیم آنان می‌کند. در واقع اسیر جنگی ، مشمول وضعیت حقوقی ویژه ای است که بر اساس آن در یک سلسله امتیازاتی نسبت به افراد عادی که مرتکب جرایمی مانند قتل، جرح یا اقدام علیه نظم و امنیت می شوند، برخوردار باشند (ابراهیمی، 1373، ص85).

در فقه اسلامی به دشمنان جنگجویی که علیه اسلام حمله مسلحانه کرده و قادر بر جنگ بوده و به دست مجاهدان دستگیر می­شوند اطلاق می­ شود، خواه آن افراد نیروی اصلی باشند یا داوطلبانه یا با پول اجیر شده یا جاسوس باشند و کسانی که توان حمل اسلحه نداشته باشند مانند راهبان، کشاورزان، زنان و…. از این تعریف خارج‌اند (ابن قدامه، 1410ق، ج8، ص373).

از نظر مقررات بین‌المللی، اسرا، نیروهایی هستند مسلح و سازمان یافته که تحت یک فرمانده مسئول در یک رژیم انتظامی داخلی انجام وظیفه می نمایند (ابراهیمی، 1373، ص85).

در کنوانسیون 1949 ژنو، اسرای جنگی تعریف نشده‌اند و تنها به معرفی افرادی که از حقوق مندرج در این کنوانسیون برخوردارند اكتفا شده است. در حالی‌که در فقه اسلامی همه­ی افراد دستگیر شده از جبهه­ی دشمن كه توانایی رزم را داشته و از نیروهای دشمن به شمار می‌آیند، اسیر نامیده می‌شوند، لذا همه­ی حقوق و توصیه‌های مطرح شده در فقه اسلامی در مورد آنان لازم‌الاجرا است. خواه به صورت علنی به ‌نفع دشمن فعالیت نموده و یا غیر­علنی به صورت منظم و تحت فرماندهی فردی معین و یا غیر­معین و با علامت مخصوص و یا بدون علامت قابل رؤیت از راه دور به مبارزه پرداخته باشند (بیگدلی، 1363، ص25).

بنابر این تفاوتی که تعریف فقهی و حقوق بین الملل در این خصوص دارد، این است که از دید فقهی به وحدت سازمانی، فرماندهی و انتظام داخلی توجهی نمی شود و اگر شخصی این سه ویژگی را از حیث موقعیت نداشته باشد، از نظر اسلامی اسیر جنگی محسوب می شود و از کلیه حقوقی که مقررات بین المللی نیز مقرر نموده است برخوردار می شود (ابراهیمی، 1373، ص85).

برخی از مهمترین حقوق اسیر جنگی در اسلام عبارت اند از:

• احترام به اسیر و رفتار محبت آمیز با او می‏باشد.
• مداوای مجروحان است؛ زیرا این عمل مقتضای احسان و نیكی است و مسلمانان نیز به آن امر شده‏اند، بویژه اگر اسیر، خود، مسلمان باشد.
• رفتار خوب و متناسب با شخصیت آنان است.
• عدم تحمیل فشار بر او و تهیه كردن وسائط نقلیه لازم برای انتقال وی به پشت جبهه می‏باشد و در صورتی كه مركبی برای انتقال او در دسترس نبوده و اسیر نیز از راه رفتن ناتوان باشد، باید او را آزاد كرد؛ زیرا حكم امام در مورد وی معلوم نیست و ممكن است حكم به آزادی او صادر شود (همان، ص87).

گروهی از فقهای شیعه بین دو حالت اسارت قبل از پایان جنگ و بعد از پایان آن فرق قائل شده و معتقدند كه حكم اسیر قبل از پایان جنگ، یا گردن زدن است و یا قطع دست و پا تا اینكه آنقدر خون از بدن اسیر بیاید تا بمیرد. اینان مستند خود را آیه 33 از سوره مائده ذكر كرده‏اند: « إِنَّمَا جَزَاءُ الَّذِینَ یُحَارِبُونَ اللَّهَ وَرَسُولَهُ وَیَسْعَوْنَ فِی الأرْضِ فَسَادًا أَنْ یُقَتَّلُوا أَوْ یُصَلَّبُوا أَوْ تُقَطَّعَ أَیْدِیهِمْ وَأَرْجُلُهُمْ مِنْ خِلافٍ أَوْ یُنْفَوْا مِنَ الأرْضِ؛ کیفر آنها که با خدا و پیامبرش به جنگ برمی خیزند، و اقدام به فساد در روی زمین می کنند ، ( و با تهدید اسلحه ، به جان و مال و ناموس مردم حمله می برند ، ) فقط این است که اعدام شوند یا به دار آویخته گردند یا ( چهار انگشت از ) دست ( راست ) و پای ( چپ ) آنها ، بعکس یکدیگر ، بریده شود و یا از سرزمین خود تبعید گردند (حر عاملی، 1416ق، ص 137).

البته گروهی دیگر علاوه بر دو مورد پیشین مورد سومی راكه عبارت از فداء است، مورد توجه قرار داده ‏اند. ابی الصلاح حلبی در این مورد در كتاب الكافی فی‏الفقه می‏نویسد: «زمانی که مسلمانان کافری را اسیر گرفتند، اسلام را بر او عرضه می کنند و ترغیب به اسلام می‌شود، اگر اسلام آورد او را آزاد می‌کنند و اگر جلوگیری نمود اسیر است و جنگ هم برپا است. اما بین قتل او و به صلیب کشیدنش تا اینکه بمیرد و قطع دست و پایش مخیر است و ترک او تا اینکه در خونش غلطان شده و بمیرد و یا فدیه می‌گیرد» (حلبی، 1382، ص350).

ملاحظه می‏شود كه عبارت «اوالفداء به» مشخص كننده منظور فقیه گرانقدر می‏باشد. اما اگر اسیر پس از پایان جنگ، دستگیر شود، علاوه بر منّ و فداء، حكم سومی نیز قابل اجراست و آن بردگی شخص اسیر است. البته این حكم فقط در صورت صلاحدید حاكم شرعی قابلیت اجرا دارد و علت تشریع آن نیز مربوط به وضعیت موجود در صدر اسلام و از باب مقابله به مثل بوده‏است (زحیلی، 1412، ص 39) و به این ترتیب تا آنجا كه ظاهرا در تاریخ اسلام آمده، حتی یک مورد نیز نقل نشده است كه پیامبر (ص) جنگجویی را پس از اسارت، به بردگی گرفته باشد (ابراهیمی، 1372، ص60). البته اهل تسنن فرقی میان اسارت در حین جنگ و پس از آن قائل نیستند و بر این عقیده هستند كه حتی در زمان جنگ نیز اگر فردی اسیر شود، همچنان حق منّ و فداء و بردگی علاوه بر قتل، برای امام محفوظ است (همان، ص85).

بر اساس حقوق بین‌الملل بشر­دوستانه، به محض شناسایی اسرای جنگی باید مشخصات آنها از جمله هویت و درجه­ آنان ثبت شود؛ اسراء به محض ثبت باید بدون فوت ­وقت به مناطق غیر­جنگی اعزام و در اماكن مجهز به امكانات بهداشتی نگهداری شده و با آنان رفتار انسانی اعمال شود، این رفتار باید بدون تبعیض نسبت به كلیه­ اسراء انجام پذیرد. فقط ممكن است اولویت‌هایی بر اساس درجه، جنسیت، وضعیت جسمانی و سن اسیر اعمال گردد كه این اولویت‌ها مشروع بوده و تبعیض محسوب نمی‌گردد. رفتار انسانی با اسیران، هر گونه عمل انتقام‌جویانه و خشونت­بار، شكنجه، مثله­كردن، ایجاد رعب و وحشت، انجام آزمایشات پزشكی­، توهین و تحقیر را ممنوع می‌سازد (ممتاز، 1377، ص44).

در این پایان نامه قصد داریم بررسی نماییم در فقه اسلام و حقوق بین الملل چه زمانی کشتن اسیر جایز است و چه شرایطی دارد؟ و اینکه اگر اسیر قصد فرار داشت چه حکمی بر او جاری است؟ و همچنین وضعیت زنان و کودکان و سالخوردگانی که اسیر شده اند چیست؟

 

1-1-2- پرسش‌های تحقیق

• در فقه امامیه اسیر جنگی دارای چه حقوقی است؟
• در حقوق بین الملل اسیر جنگی دارای چه حقوقی است؟
• چه تفاوت و شباهت‌هایی میان حقوق اسیر جنگی در حقوق بین الملل عمومی و فقه امامیه وجود دارد؟

1-1-3- فرضیه‌های تحقیق

1.      در اسلام اسیر جنگی دارای حقوقی چون حق غذا، وسیله نقلیه، کرامت انسانی و احترام، مداوا، اصلاح و تربیت و … می‌باشد.

2.      در حقوق بین الملل اسیر دارای حقوقی چون رفتر انسانی، حفظ و نگهداری، اشتغال به کار اسیرن، مصونیت اموال شخصی، آزادی در انجام فرایض مذهبی و … می باشد.

3.      حقوق اسیران جنگی در فقه امامیه نسبت به حقوق بین الملل در موارد رفتار انسانی و امكانات انسانی و بهداشتی اسیر تقریبا مشابه و در موارد عدم تحمیل فشار و شكنجه اسیر متف

چكیده 1

مقدمه 2

فصل اول: کلیات

1- كلیات 6

1-1- اشتراک احکام بین عالم وجاهل 6

1-2- انسداد 8

1-3- امارات و انواع آن 13

1-3-1- تعریف اماره (طریق مفید نوعی نسبت به حکم واقعی) 13

1-3-2- امارات جعلی(تأسیسی): (اماره اختراع شده توسط شارع) 14

1-3-3-اماره ی امضائی(طریق رایج بین علما و مورد تأیید شارع): 14

1-3-4- اماره ی حکمی(طریق ظنی معتبر حکایت کننده از حکم شرعی): 15

1-3-5- اماره ی شرعی (سمعی )(نقلی)، (طریق ظنی اعتبار یافته از سوی شارع): 15

1-3-6- اماره ی عقلائی(عادی)، (طریق ظنی معتبر نزد عقلا و مورد تأیید شرع): 16

1-3-7- اماره ی عقلی (طریق ظنی معتبر نزد عقل): 16

1-3-8- اماره ی غیر معتبر (طریق ظنّیِ فاقد اعتبار از سوی شرع): 16

1-3-9- اماره ی مثبِت(اماره ی اثبات کننده آثار عادی وعقلی علاوه بر آثار شرعی): 17

1-3-10- اماره ی مثبِت تکلیف(امارهی دالّ بر ثبوت حکم تکلیفی): 17

1-3-11- اماره ی معتبر(طریق علمی )(ظن خاص)(طریق ظنی دارای دلیل اعتبار از سوی شارع): 17

1-3-12- اماره ی موضوعی(طریق ظنی معتبر کاشف از موضوع حکم شرعی): 18

1-3-13- اماره ی مثبت تکلیف(اماره ی دال بر ثبوت حکم تکلیفی): 18

1-3-14- اماره ی نافی تکلیف(اماره ی دال بر نفی حکم تکلیفی): 19

1-4- حجیت امارت 19

1-4-1- اصل عدم حجیت ظن 20

1-4-2- ملاک حجیت امارات 21

1-4-3- اماراتی که از اصل حرمت عمل به ظن خارج شده اند 22

1-5- اِجزا 26

1-5-1- تعریف اِجزا 26

1-5-2- اِجزا در امارات 26

فصل دوم: مفاهیم مرتبط با بحث اماره

2- مفاهیم مرتبط با بحث اماره 36

2-1- تصحیح جعل اماره 36

2-2- سببیت « امارات»(ایجاد مصلحت ناشی از پیروی ازاماره ی معتبر) 38

2-3- اقسام سببیت 38

2-3-1- سببیت امامی ( سببیت سلوکی) ( مصلحت سلوکیه) 38

2-3-2- سببیت تصویبی( مصلحت تصویب)(سببیت قیام اماره در جعل حکم واقعی آن) 39

2-3-3- سببیت ظاهری(سببیت قیام اماره در جعل حکم ظاهری مماثل مؤدای اماره) 40

2-4- سببیت محض(سبییت قیام اماره در حدوث مصلحت و جعل حکم واقعی آن) 40

2-5- سببیت مخطئه(سببیت قیام اماره در حدوث مصلحت ، بدون جعل یا تغییر حکم واقعی) 41

2-6- طریقیت امارات(طریق بودن اماره برای کشف حکم واقعی) 41

2-7- سیری در تخظئه و تصویب 42

2-8- نظرات برخی از علما در رابطه با تصحیح جعل اماره 50

2-8-1- درس خارج سید مجتبی نورمفیدی استاد حوزه و دانشگاه 50

2-8-2- احتمالات محقق نائینی در کلام شیخ 57

2-8-3- درس خارج آیت الله جعفر سبحانی 77

2-8-4- چکیده ی کتاب مصلحت سلوکیه شیخ انصاری به قلم حسین اکبری 79

 

 

2-8-5- درس خارج استاد حاج شیخ محمد جواد فاضل لنکرانی (مد ظله) 89

فصل سوم: تجزیه و تحلیل یافته‌ها

3- تجزیه و تحلیل یافته‌ها 106

3-1- نقد و بررسی سببیت اماره 107

3-2- نقد و بررسی سلوکیت اماره 108

3-3- اشکالات حضرت امام خمینی(ره) و سایر علما بر سلوکیت شیخ انصاری 108

3-4- نقد و بررسی طریقیت اماره 116

3-5- نکات اشتراک و افتراق تخطئه و تصویب 125

3-6-  مقایسه ی اجمالی نظرات برخی از علمای علم اصول در باره ی جعل اماره 126

3-7- خلاصه ی نظرات علما در باره ی مصحح جعل اماره 128

3-8- خاتمه ی بحث و نتیجه گیری 128

4- نتیجه گیری 132

فهرست منابع 134

 

چكیده

 

بخش عمده ای ازاحکام فرعی در شریعت اسلام از کنکاش، تحقیق و تفسیر امارات استخراج می گردد. امارات ادله ی ظنی هستند که در اختیار مجتهد قرار داشته و براساس آن صدور حکم می نماید. قرآن کریم با توجه به آیه ذیل که می فرمایند: (انَّ الظَّنَّ لا یُغنی مِنَ الحقِّ شیئاً) از هرگونه عمل به گمان نهی فرموده است.

از آن جایی که این امارات گمان هستند، امکان خطا در آن ها وجود داشته و احتمال اینکه عمل به اماره، به واقع برخورد نکند وجود دارد و چنانچه به واقع برخورد نکند باعث تفویت مصلحت و یا القاء مفسده می شود. سؤال این است که شارع چه تدبیری اندیشیده است تا از این تفویت مصلحت و یا القاء مفسده جلوگیری کند. به عبارت دیگر مصحح جعل اماره چسیت؟

برای پاسخ به این سؤال سه دیدگاه ارائه شده است. (الف) نظریه ی تصویب یا سببیت اماره: بعضی معتقد هستند در لوح خداوند حکمی وجود نداشته بلکه هر حکمی توسط مجتهد صادر شود، فرشتگان آن را به عنوان حکم واقعی ثبت می نمایند(سببیت اشعری). عده ای هم می گویند خداوند در لوح خود دارای حکم واقعی است ولی در اثر عمل به امارات، حکمی ثانویه حادث می شود که جایگزین حکم واقعی می شود(سببیت معتزلی). (ب) نظریه ی سلوکیت اماره: براساس این نظریه حکم واقع در لوح خداوند ثابت بوده و در اثر عمل به اماره هم حکم ثانویه ای حادث نمی شود، ولی سلوک در امارات باعث ایجاد مصلحتی می شود که این مصلحت، مصلحت فوت شده در اثر عدم برخورد اماره به واقع را جبران می کند. (ج) نظریه ی طریقیت اماره: که امارات را طریقی به سوی به واقع دانسته و هیچ گونه شأنیتی غیر از این که او را در مقابل عقوبت مُعَذِّر می دارد، نمی دانند.

براساس تحقیقی که ما انجام داده ایم، هیچ کدام از سه نظریه ی  فوق را پاسخگوی تصحیح جعل اماره ندانسته ایم و معتقدیم خداوند با توجه صفت رحمانیت خود، در صورت عدم اصابت اماره به واقع، پاداش عمل واقع را عطا می فرمایند. لذا به همین دلیل نام این مصحح جعل اماره را مصحح رحمانیه گذاشته ایم.

کلمات کلیدی: مصحح جعل اماره، تصویب، مخطئه، اِجزا، تسببیت، سلوکیت، طریقیت

 

مقدمه

بیشترین اختلافات در بین علمای علم فقه و اصول، در احکام فرعی است. اساس و پایه ی صدور خیلی از این احکام اماراتی مانند خبر واحد و ظواهر الفاظ می باشد. بدیهی است که امارات به این دلیل که یقینی نبوده و ظنّی هستند، در آن ها احتمال خطا و اشتباه وجود دارد. چه بسا بسیاری از احکام فرعی که توسط مجتهد براساس این امارات صادر می شود، مغایر با حکم واقعی باشد که در لوح خداوند ثبت است. این موضوع بحث های زیادی را پیش آورده و اختلافات زیادی را بین مجتهدین باعث شده است. در این رابطه پرسش های متعددی مطرح شده است مانند: 1- آیا این احکام بین عالم و جاهل مشترک است یا خیر؟ 2- آیا عمل براساس این امارات باعث اِجزا می شود؟ 3- خداوند برای حل این مشکل چه راهکاری را قرار داده است؟ به عبارت دیگر مصحح جعل اماره چیست؟ در رابطه با هرکدام از پرسش های فوق نظریات متعددی داده شده و بحث های فقهی گسترده ای شده است بطوریکه در طول تاریخ اسلام این اختلافات لاینحل مانده است. وجود این اختلافات درحالی است که از گنج عظیم قرآن کریم بهره مند هستیم که خود قرآن در باره ی آن می فرمایند:  

چكیده 1

مقدمه 2

فصل اول: کلیات

1- كلیات 5

1-1- طرح تحقیق 5

1-1-1- بیان مسأله 5

1-1-2- پرسش اصلی تحقیق 8

1-1-3- فرضیه‌های تحقیق 8

1-1-4- اهداف تحقیق 8

1-1-5- سوابق تحقیق 8

1-1-6- جنبه نوآوری تحقیق 9

1-1-7- روش تحقیق 9

1-2- مفاهیم 10

1-2-1- معنای لغوی دیه 10

1-2-2- معنای اصطلاحی دیه 10

1-2-3-نفقه در لغت 11

1-2-4- تعریف اصطلاحی نفقه 11

1-2-5- تعریف حقوقی نفقه 13

1-3- مبانی نظری حقوق زن در اسلام 14

 

فصل دوم: حمایت شرع از زنان در نکاح،مهریه، نفقه و طلاق

2- حمایت شرع از زنان در نکاح، نفقه و طلاق 21

2-1- اهمیت مسأله‌ی نکاح در فقه اسلامی 21

2-1-1- احکام حمایتی شرع از زنان در نکاح 22

2-1-2- احکام حمایتی شرع از زنان در باب مهریه 24

2-2- احکام حمایتی شرع از زنان در باب نفقه 26

2-2-1- نفقه در مكاتب الهی 26

2-2-1-1- یهود 26

2-2-1-2- مسیحیت 26

2-2-1-3- اسلام 27

2-2-2- نفقه از دیدگاه حقوق غرب 28

2-2-3- نفقه از منظر آیات و روایات 28

2-2-3-1- نفقه از منظر آیات 29

2-2-3-2- ارکان نفقه‌ی زوجه از دیدگاه قرآن 35

2-2-3-3- نفقه از دیدگاه روایات 39

2-2-4- دیدگاه فقهای امامیه در خصوص نفقه‌ی زن 41

2-2-5- گستره‌ی نفقه و نحوه‌ی پرداخت آن 44

2-2-6- ملاک میزان نفقه و نحوه پرداخت آن 49

2-2-7- حق نفقه‌ی زن در طلاق رجعی 50

2-2-8- حق نفقه‌ی زن در طلاق باین 51

2-2-9- نفقه و حق حبس زوجه 52

2-3- احکام حمایتی شرع از زنان در باب طلاق 54

2-3-1- معنا و مفهوم طلاق 54

2-3-2- روایاتی در مذمت طلاق 55

2-3-4- احادیث مربوط به ملزم بودن شوهر به طلاق 57

2-3-5- مباحث حقوقی طلاق 59

 

فصل سوم: اشتغال زنان

3- اشتغال زنان 66

3-1- مشروعیت اشتغال زنان 67

3-1-1- مشروعیت اشتغال زنان از دیدگاه قرآن 67

3-1-1-1- آیاتی كه بر حق مالكیت زنان بر اموالشان دلالت دارند 67

3-1-1-2- آیاتی كه از كار زنان در بیرون از منزل سخن می‌گوید 68

3-1-1-3- آیاتی كه همه‌ی مردم را به فعالیتهای اقتصادی تشویق می‌كند 69

3-1-1-4- آیات تحلیل و تحریم برخی از معاملات 69

3-1-2- مشروعیت اشتغال زنان از دیدگاه روایات 70

3-2- قوامیت و ریاست شوهر و كار و اشتغال زن در بیرون از منزل 71

3-3- دیدگاه فقه امامیه در خصوص اشتغال زنان 77

 

فصل چهارم: حمایت شرع از زنان در باب مجازات

 

 

4- حمایت شرع از زنان در مجازات 83

4-1- حمایت شرع از زنان در باب دیه و قصاص 83

4-1-1- پیشینه‌تاریخی دیه و قصاص 83

4-1-1-1- عصر جاهلیت 83

4-1-1-2- دیه در حقوق یونان و روم 84

4-1-1-3- دیه در آیین یهود 85

4-1-1-4- دیه در آیین مسیحیت 86

4-1-1-5- دیه در حقوق آنگلوساکسون 86

4-1-1-6- دیه در دین اسلام 87

4-1-2- تعریف دیه در متون فقهی 89

4-1-3- دیدگاه فقهای امامیه در خصوص دیه و قصاص زن و مرد 90

4-1-4- دیدگاه فقهای امامیه در خصوص دیه‌ی اعضاء در زن و مرد 94

4-1-5- قوانین حمایتی شرع در بحث قصاص 99

4-2- حدود 100

4-2-1- زنا 100

4-2-1-1- در نهی از زنا 100

4-2-1-2- حدود زنا 101

4-2-3- سایر احکام حدود در حمایت از زنان 107

نتیجه گیری 114

پیشنهادات 115

فهرست منابع 116

چكیده

 

یکی از موضوعاتی که همواره در سطوح مختلف جامعه چه در داخل و چه خارج از کشور محل ابهام و پرسشهایی واقع شده، بحث تساوی حقوق زنان و مردان است. با توجه به ترویج و گسترش تفکرات فمینیستی در ایران، همواره این گروه های افراطی حملات شدیدی را به بحث حقوق زنان در اسلام طرح ریزی کرده اند.                                   

در همین راستا هدف پژوهش حاضر بررسی برخی از حقوق مصرح زنان در شرع اسلام بر مبنای روش تحقیق کتابخانه‌ای می‌باشد تا نشان دهد که اگرچه در مواردی به ظاهر میان حقوق زنان و مردان تفاوت وجود دارد اما این تفاوت منجر به تبعیض نمی شود بلکه جهت حفظ تعادل در مجموعه احکام فقهی و دوری از افراط و تفریط است. در این تحقیق به بررسی برخی از احکام و قوانین حمایتی شرع اسلام از حقوق زن در باب نکاح (مهریه، نفقه، اشتغال زنان)، باب طلاق، باب مجازات (دیه، قصاص، حدود)  پرداخته شده است.

واژه های كلیدی: اشتغال، حدود، حمایت شرع، زنان، فقه، نکاح.

مقدمه

هرگاه وارد مباحث تاریخی می‌شویم و موقعیت زنان را در طـول تاریـخ بـررسی می‌كنیم، می‌بینم كه زن در بیشتر ادوار تاریخ در موقعیت بسیار پست و خفت‌باری قرار داشته؛ به طوری كه هیچ ارزش و بهایی به او داده نشده است. در قرون ابتدایی پیدایش بشر و در عصر جاهلیت هیچ گونه حق انسانی به زن داده نمی‌شد و با وی در حد احشام و شاید کمتر بها داده می شده و اینک در عصر جاهلیت جدید در قرن بیست ویکم هر چند بر مرد و زن ظلم مى شود اما زنان به واسطه ویژگى‏هاى شخصیتى و جنسى كه دارند در این دوره بیشتر مورد تعدى و ستم قرار مى‏گیرند و شاید به جرات بتوان ادعا كرد كه این ظلم و پیمالی شخصیتی زن به مراتب سخیفتر از جاهلیت اعراب بادیه نشین است، در حالی که اگر به بررسی جایگاه زن در اسلام بپردازیم، می‌بینیم كه با ظهور اسلام زن از یک جایگاه رفیع و والایی برخوردار می‌شود.

اسلام با نگرشی متعالی به انسان و با هدف قرار دادن قرب به خدا به عنوان هدف برتر، تمام ارزش‏گذاری‏ها را بر این اساس قرار داده و مشاغل و مناصب را در تمامی انواع و سطوح آن، چیزی جز امانت نمی‏داند که استفاده از آن در جهت مثبت یا منفی، انسان را به پروردگار نزدیک یا دور می‏کند و چون ارزش هر کار و فعالیتی بستگی به شرایط آن کار و فعالیت دارد، وقتی پرورش فرزندان به عنوان یک وظیفه بر عهده زنان قرار می‏گیرد، این وظیفه بنا به نوع مسئولیت آن، از اهمّ وظایف انسانی ارزیابی می‏گردد که نمی‏توان آن را با هیچ معیار مادی به سنجش درآورد و این ارزش از آنجا ناشی می‏شود که چنین اقدامی در جهت ساختن جامعه‏ای سالم عملی خدایی به حساب می‏آید؛ چراکه رضایت و آرامش خلق خدا در سایه آن تأمین می‏شود.  

ما نمى‏توانیم برداشت و ارزیابى درستى از قوانین جزائى‏اسلام (اشتغال زن، دیه، قصاص و …) داشته باشیم بى‏آنكه جایگاه و كلیه مناسبات موجود این بخش ازقوانین و احكام را با بقیه‌ی بخشها در نظر بگیریم. چنان كه در خود این بخش‏از مجموعه نیز، باید به پیوندهاى موجود میان اجزا و تك تك مواد ومقررات آن، توجه نمود. و این خود امرى كاملاً دشوار و براى بسیارى ازافراد ناممكن است، چرا كه فهم همه‌ی اجزای دین  و جایگاه و مناسباتى كه‏هر یک از اجزای آن دارند، و تأثیر و تأثر متقابل، و نسبت‏سنجى آن با انسان ‏و كلیه‌ی روابط و مناسبات اجتماعى و فردى او، امرى آسان و قابل دست یابى‏نیست و اگر اضافه كنیم پیوندى كه احكام، شریعت و اساساً دین با «جان‏» آدمى، «جهان‏» طبیعت و «عالم‏» آخرت دارد اذعان خواهیم كرد كه كارى‏بس دشوار بلكه ناممكن است.

در شناخت‏صحیح و ارزیابى جامع مسایل زنان، «یكجانگرى‏» و پرهیز از تفسیرها وتحلیل هاى یک جانبه و خارج از مجموعه‌ی شریعت و دستگاهى كه دین براى‏هدایت فرد و جامعه و بهبود مناسبات اجتماعى انسان و بهره‏ورى صحیح‏از فرصت زندگى ارائه مى‏دهد، یک اصل بنیادى مى‏باشد و بسیارى ازتفسیرها و ارزیابی ها و پیشنهادهایى كه در حوزه‌ی مسایل زنان در محافل‏علمى پژوهشى و در سطح رسانه‏هاى گروهى مطرح مى‏شود و بسیارى‏ «نقد»ها كه صورت مى‏گیرد و برخى«تأویل‏»ها و«توجیه‏»ها كه به كمك‏گرفته مى‏شود، همه ناشى از نگرش هاى جزیى و برخاسته از داوری هاى‏مقطعى و بریده شده از پیكره‌ی عظیم شریعت است و كارى علمى و راهگشا به شمار نمى‏رود. و پرواضح است روى سخن متوجه‌ی همه‌ی تلاش هایى است‏كه براى ترسیم جایگاه انسانى- اجتماعى زن ،حقوق، مسئولیت ها و احكام او صورت مى‏گیرد.

این پژوهش با پرداختن به بررسی قوانین حمایتی شرع از زنان سعی دارد به گوشه ای از قدرت و قوت فقه اسلامی در حمایت از کانون خانواده و به خصوص زنان اشاره نماید.

1-1- طرح تحقیق

        مقدمه…………………………………………………………………………………………………………………………………… 1

فصل اول : کلیات

        1-1- طرح تحقیق……………………………………………………………………………………………………………… 5

        1-1-1- بیان مسئله………………………………………………………………………………………………………….. 5

        1-1-2- پرسش تحقیق…………………………………………………………………………………………………….. 6

        1-1-3- فرضیه های تحقیق…………………………………………………………………………………………….. 6

        1-1-4- اهداف تحقیق……………………………………………………………………………………………………… 6

        1-1-5- سوابق تحقیق……………………………………………………………………………………………………… 6

        1-1-6- جنبه نوآوری تحقیق………………………………………………………………………………………….. 7

        1-1-7- روش تحقیق……………………………………………………………………………………………………….. 7

        1-1-8- فصلهای تحقیق……………………………………………………………………………………………………. 7

        1-1-9- محدودیت ها و مشکلات……………………………………………………………………………………. 8

        1-2- مفاهیم………………………………………………………………………………………………………………………. 9

-1            2-1- معنای لغوی رشوه………………………………………………………………………………………… 9

-12-2- معنای اصطلاحی رشوه……………………………………………………………………………………. 9

-3-2-1 منظور از رشوه در حقوق…………………………………………………………………………………. 12

-4-2-1 تاریخچه رشوه ………………………………………………………………………………………………….. 13

1-2-5- آثار اجتماعی رشوه………………………………………………………………………………………….. 14

        1-2-6- رشوه پدیده شوم اجتماعی………………………………………………………………………………… 15

        1-2-7- بررسی علل رشوه از منظر اقتصادی………………………………………………………………….. 15

        1-2-8- آثار رشوه در اقتصاد……………………………………………………………………………………………. 16

        1-2-9- زیان ها و مفاسد رشوه……………………………………………………………………………………….. 17

        1-2-10- راه های جلوگیری از رشوه………………………………………………………………………………. 18

        1-2-11- آیا جامعه ظرفیت اجرای عدالت را دارد………………………………………………………… 19

فصل دوم : رشوه در فقه امامیه

        2-1- بررسی اقوال فقها در معنای رشوه………………………………………………………………………….. 22

        2-2- ادله حرمت رشوه……………………………………………………………………………………………………… 25

        2-2-1-  قرآن……………………………………………………………………………………………………………………. 25

        2-2-2-  سنت ( احادیث و روایات)…………………………………………………………………………………. 29

        2-2-3-  اجماع ( نظرات فقها)………………………………………………………………………………………… 31

        2-2-4-  عقل…………………………………………………………………………………………………………………….. 32

        2-3- عناصر تحقق رشوه…………………………………………………………………………………………………… 33

        2-3-1- مرتشی…………………………………………………………………………………………………………………. 34

        2-3-2- راشی……………………………………………………………………………………………………………………. 35

        2-3-3-رایش……………………………………………………………………………………………………………………… 37

        2-3-4-مال الرشوه…………………………………………………………………………………………………………….. 37

        2-4- مصادیق رشوه در فقه………………………………………………………………………………………………. 38

        2-4-1-  هدیه…………………………………………………………………………………………………………………… 38

        2-4-2- شک در حرمت هدیه…………………………………………………………………………………………. 40

        2-4-3- فرق میان هدیه و رشوه……………………………………………………………………………………… 41

        2-4-4- جعل…………………………………………………………………………………………………………………….. 43

        2-4-5- فرق میان جعل و رشوه……………………………………………………………………………………… 44

        2-4-6- هدیه به قاضی…………………………………………………………………………………………………….. 45

        2-4-7- رزق………………………………………………………………………………………………………………………. 46

        2-4-8- حکم ارتزاق قاضی………………………………………………………………………………………………. 47

        2-4-9- فرق اجرت و ارتزاق……………………………………………………………………………………………. 49

        2-5- حقیقت رشوه……………………………………………………………………………………………………………. 49

        2-5-1- رشوه به قاضی که رشوه در حکمش می نامند………………………………………………… 49

        2-5-2- رشوه در غیرحکم……………………………………………………………………………………………….. 51

        2-5-3- رشوه برای رسیدن به امر مباح و دفع ظلم و حق قانونی خود………………………. 52

        2-6- ضمان در رشوه………………………………………………………………………………………………………… 52

        2-7- ضمان در رشوه، ضمان عقدی است یا قهری………………………………………………………… 54

        2-8- منشاء رشوه………………………………………………………………………………………………………………. 56

        2-9- رشوه در ادارات………………………………………………………………………………………………………… 57

        2-10- انواع رشوه اداری…………………………………………………………………………………………………… 58

        2-10-1-  بیع محاباتی…………………………………………………………………………………………………….. 58

        2-10-2- وجه نقد……………………………………………………………………………………………………………. 59

2            -11- اقسام رشوه……………………………………………………………………………………………………… 60

        2-11-1- رشوه اهدایی…………………………………………………………………………………………………….. 60

 

 

        2-11-2- رشوه بیانی……………………………………………………………………………………………………….. 60

        2-11-3- رشوه طعامی…………………………………………………………………………………………………….. 61

        2-11-4- رشوه خیالی یا سیاسی……………………………………………………………………………………. 61

        2-11-5- رشوه ناموسی……………………………………………………………………………………………………. 62

        2-11-6- رشوه مادی……………………………………………………………………………………………………….. 62

        2-12- نتیجه گیری………………………………………………………………………………………………………….. 63

فصل سوم : رشوه در حقوق و در قانون مجازات اسلامی

        3-1- قانون مجازات اسلامی تعزیرات و مجازاتهای بازدارنده ارتشاء و…………………………… 66

        3-1-1- ماده 588……………………………………………………………………………………………………………. 66

        3-1-2- ماده 589……………………………………………………………………………………………………………. 67

        3-1-3- ماده 590……………………………………………………………………………………………………………. 69

        3-1-4- ماده 591……………………………………………………………………………………………………………. 70

        3-1-5- ماده 592……………………………………………………………………………………………………………. 71

        3-1-6- ماده 593……………………………………………………………………………………………………………. 73

        3-1-7- ماده 594……………………………………………………………………………………………………………. 74

        3-2- قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشا……………………………………………………………………… 75

        3-3- عمل مرتکب…………………………………………………………………………………………………………….. 76

        3-4- مجازات……………………………………………………………………………………………………………………… 77

        3-5- میزان مجازات جرم رشوه……………………………………………………………………………………….. 78

        3-6- مجازات واسطه رشاء و ارتشاء…………………………………………………………………………………. 79

        3-7- تکرار و تعدد جرم در رشا و ارتشا………………………………………………………………………….. 80

        3-8- عناصر تحقق رشوه در حقوق………………………………………………………………………………….. 80

        3-8-1-  رشاء……………………………………………………………………………………………………………………. 81

        3-8-2-  رایش………………………………………………………………………………………………………………….. 85

        3-8-3-  ارتشاء…………………………………………………………………………………………………………………. 86

        3-9- نظریات اداره حقوقی در خصوص ارتشاء……………………………………………………………….. 89

        3-10- مصادیق تمثیلی ارتشاء…………………………………………………………………………………………. 90

        3-11- معامله در مقام رشوه…………………………………………………………………………………………….. 92

        3-12- برخوردهای مادی………………………………………………………………………………………………….. 93

        3-12-1-  تعزیر مالی……………………………………………………………………………………………………….. 93

        3-12-2- حبس………………………………………………………………………………………………………………… 93

        3-12-3-  برکنار کردن افراد خلافکار از مشاغل……………………………………………………………. 93

        3-13- بررسی تطبیقی مصادیق رشوه در فقه و حقوق…………………………………………………. 94

        3-14- نتیجه گیری………………………………………………………………………………………………………….. 98

          فهرست منابع    99

چکیده

واژه رشوه دارای معانی متعدد و عام می باشد، و شامل همه ابواب از جمله باب قضا می شود، و از لحاظ معنای لغوی نمی توان آن را به باب خاصی محدود کرد. اگر آن را فعل راشی بدانیم، یا موضوع آن به حساب آوریم، در همه ابواب جاری است .رشوه،چیزی است که برای از بین بردن حق یا اثبات باطل داده می شود، که اختصاص به باب قضا ندارد . اکثر فقیهان اسلامی به حرمت رشوه اجماع دارند، و در حقوق رشوه دادن مالی است به مأمور رسمی یا غیر رسمی دولتی یا بلدی به منظور انجام کاری از کارهای اداری یا قضایی ولو اینکه آن کار مربوط به شغل گیرنده مال نباشد.

در رشوه چهار عنصر دخالت دارند: راشی، مرتشی، رائش و مال الرشوه.

در قانون مجازات اسلامی، بحث از رشوه در مواد 588 تا 594 در مبحث دوم، از مباحث مربوط به تعزیرات و مجازاتهای بازدارنده  و احکام آن آمده است.

واژه های کلیدی : رشوه، راشی، رشا، رایش، ارتشا

مقدمه

بنا به ضرورت تحقیق و بررسی جوانب فقهی و حقوقی موضوع رشوه، که یکی از مهمترین موضوعات اداری در نظام حکومتی ما و سایر حکومتها در طول تاریخ بوده این پایان نامه تهیه و سعی گردیده تا حد امکان مطالب مربوط به آن به صورت مستند مورد بررسی قرار گیرد. امّا با توجّه به اهمّیت شناخت چنین موضوعی، کتاب و یا رساله مشخص و مدوّن فقهی و حقوقی در این رابطه وجود نداشته، از این رو بر آن شدیم تا با انجام تحقیقی در این زمینه خلأ موجود را تا حدّی پر نماییم. در مورد حرمت رشوه میان فقیهان اسلامی در مورد اینکه آیا رشوه حرام است و یا حرام نیست همۀ آنها اجماع دارند،که رشوه حرام است و فقط در چند مسئله جزئی با هم اختلاف نظر دارند از جمله اینکه اگر رشوه دهنده برای رسیدن به حق خود چاره ای جز رشوه نداشته باشد، که در این صورت، تنها رشوه گیرنده مرتکب فعل حرام است و بعضی از فقها همین مورد را نیز حرام دانسته اند.

رشوه در لغت به معنای وجه یا مالی است که برای ابطال حق و احقاق باطل پرداخت می شود ، لکن در اصطلاح قانون قبول وجه یا مالی است که کارکنان دولت و یا سایر کارکنان به سبب انجام وظیفه دریافت  می کنند با توجه به تعریف فوق هبه، هدیه ، تحفه، قرض الحسنه مشمول حکم این ماده نمی شوند.

رشوه اگر چه از دیر باز در جوامع موضوعیت داشته و در هر دوره  قوانینی  برای مبارزه و برخورد با آن وضع شده است امّا نمی توان انکار کرد که این جرم در عصر ما و به ویژه با گسترده شدن سیستمهای اداری و ابعاد وسیع نیازهای انسانی از رنگ و لعاب دیگری برخوردار شده است. این را هم ناگفته نگذاریم که رشوه گرچه در اصل در مورد « قضاوت قضات » بکار رفته ، اما یکی از کاربردی ترین مسائل در جامعه امروزی می باشد که از نظر فقهی و حقوقی معنی وسیعی دارد . و هر کسی که پول، هدیه، انعام و بخشش و یا حتی خدمتی را به Aهر اسم و هر عنوان از کسی دریافت دارد که در مقابل آن حق را باطل کند یا باطلی را حق نماید یا نوبتی را بر هم زند و یا برای کاری که جزء وظایف و مسؤولیتهای اوست چیزی دریافت دارد در مفهوم وسیع رشوه داخل است و همۀ اینها گناه و حرام می باشد.

رشوه ، سدّی محکم و مانعی بزرگ در راه اجرای عدالت اجتماعی محسوب می شود. رشوه ، یکی از دامهای درآمد نامشروع و کسب ثروتهای کلان یکشبه است. دین اسلام که همواره به خاطر نحوه نگرش خاص خود به جامعه و انسان ، آیینی کامل و مترقی به شمار می آمده ، مسأله رشوه را از نظر دور نداشته و با شیوه های عملی و نظری کوشیده است تا ریشه های این کردار زشت را در ضمیر افراد و در عمق جامعه بخشکاند.

مبارزه با این بلای عظیم که دنیای امروز را فراگرفته کار آسانی نیست و از هر بلا و بیماری و جنگی خطرناکتر است چرا که با معیارهای مادی نمی توان با آن به مقابله برخاست ، بلکه در درجه اوّل آموزشهای فرهنگی و از همه مهمتر ایمان نیرومند الهی و دینی لازم است. مردم باید آموزش ببینند ، و بدانند که اگر این بلا گسترش پیدا کند همه در عذاب و زحمت خواهند بود و زندگی در اجتماع برای همه مشکل و طاقت فرسا و مرگبار خواهد شد همه باید آموزش ببینند و بدانند که رشوه خواری دنیا و آخرت انسان را تباه و پیشگاه خدا روسیاه می کند.

و از نظر حقوقی نیز رشاء و ارتشاء از جمله جرائم عمومی هستند که از نظر شرع مقدس اسلام ، ارتکاب آنها مذموم و ناپسند شمرده شده است، به طوری که شارع در این خصوص مقرر داشته : ” الراشی والمرتشی     کلا هما فی النار”.رشوه هم در دین اسلام و هم در عرف جامعه ما امری بسیار ناپسند تلقی می شود و حتّی قبل از پیروزی انقلاب شکوهمند اسلامی کمتر کسی حاضر می شد چنانچه مرتکب چنان کار خلاف و مذمومی گردیده بود کسی از آن آگاه شود امّا متأسفانه در حال حاضر گویا زشتی این کار خاصیت خود را از دست داده از همین رو برای مقابله باندها و تشکیلات موجود در برخی ادارات ، قانونگذار ماده 4ق. ت م م1. 1. ک ، را وضع و تصویب نموده است به موجب ماده 4 ق. ت م م 1. 1. ک کسانی که با تشکیل یا رهبری شبکه چند نفری به امر ارتشاء اختلاس و کلاهبرداری مبادرت ورزند علاوه برضبط کلیه اموال منقول و غیرمنقول که از طریق رشوه کسب کرده اند به نفع دولت و استرداد اموال مذکور، به دولت یا افراد به جزای نقدی معادل مجموع آن اموال و انفصال دائم از خدمات دولتی و حبس از پانزده سال تا ابد محکوم می شوند و درصورتی که مصداق مفسدفی الارض باشند مجازات آنها مجازات مفسدفی الارض خواهد بود.

در این پایان نامه به مقایسه تطبیقی رشوه در فقه امامیه و حقوق ایران و قانون مجازت اسلامی پرداخته شده است و مباحث مختلفی را از جمله ادله حرمت رشوه ، مصادیق رشوه و عناصر تحقق رشوه و … را موردبررسی قرار داده ایم.

1-1 – طرح تحقیق

1-1-1- بیان مسأله

از نظر لغوی ، رشوه اسم مصدر و اصطلاحاً ناقص واوی به معنای کود و خاشاک یا طناب است. «رشا» از مصدر «یرشی» به معنای رشوه دادن و «ارتشاء» مصدر ثلاثی مزید از باب افتعال به معنای رشوه گرفتن یا قبول کردن رشوه است. اسم فاعل آن در باب ثلاثی مجرد، «راشی» و در باب افتعال، «مرتشی» است. (المنجد ، 1377، ص680 ).

وجه تسمیه رشوه به کود این است کشاورز با دادن کود به زمین آن را برای زراعت و باروری آماده می کند و در مقام مقایسه ، راشی مانند کشاورز با دادن «مال الرشا» نظر مرتشی را به خود جلب می کند تا خواسته او را انجام دهد. وجه تسمیه رشوه به طناب ، آن است که ریسمان را برای بیرون آوردن آب از چاه به دلو     می بندند و در این جا راشی برای رسیدن به مقصود خود از طریق مرتشی طناب (رشا) را به او می بندد و اورا در اختیار خود درمی آورد. (جابری عربلو ، 1363).

ودر مجمع البحرین درتعریف رشوه آمده است: « الرشوه ما یعطیه الشخص الحاکم و غیره لیحکم له أو یحمله علی ما یرید و الرشوه قل ما تستعمل إلا فیما یتوصل به إلی إبطال حق أو تمشیۀ باطل.»                         یعنی رشوه چیزی است که شخص آن را به حاکم یا غیر او می دهد تا به نفع او حکم کند یا او را بر آنچه می خواهد وادار سازد. رشوه به کار برده نمی شود مگر در آنجا که به وسیله آن ابطال حق یا رسیدن به باطل دسترسی حاصل شود.(طریحی، 1416، ج1،ص184) .

در کتاب صاحب جواهر آمده است : « الوصله الی الحاجه بالمصانعه » یعنی رشوه چیزی است برای رسیدن به مقصد از راه زد و بند. (نجفی، بی تا،ج22، ص146).

همان طور که معانی متعددی که برای رشوه گفته اند بر می آید رشوه دارای معانی عام بوده، شامل همه ابواب، از جمله باب قضا می شود و نمی توان به لحاظ معنای لغوی آن را به باب خاصی محدود کرد. لذا خواه رشوه را فعل راشی بدانیم یا موضوع آن به حساب آوریم، در همه ابواب جاری است و همان طور که در المنجد آمده است « ما یعطی لإبطال حق أو إحقاق باطل » .

رشوه چیزی است که برای از بین بردن حق یا اثبات باطل داده می شود که اختصاص به باب قضا ندارد چه بسا در عرف موجود غلبه آن در باب غیر قضا باشد. ( المنجد، 1377، ص680 ). بر این اساس به رغم آنکه در غالب کتابهای فقهی از جمله عروةالوثقی ( طباطبایی یزدی، بی تا ، ج2، ص24)،                          تحریرالوسیله(خمینی، بی تا، ج2، ص406) و تکملۀ المنهاج ( خویی، بی تا، ج41، ص8 )، رشوه در باب قضا بکار رفته ، به نظر می رسد چنین حصری با معنای لغوی رشوه سازگار نیست و با توجه به معنای عام آن در لغت، رشوه عبارت است از : « توافق اراده دو شخص درباره این که یکی از آنها چیزی را به دیگری بدهد تا نفعی به وی برساند و دیگری در برابر آن کاری انجام دهد یا کاری را ترک کند که در حیطه وظایف و مأموریت او است » بنا بر این موقعیت شغلی و اجتماعی مرتشی در وقوع جرم اثری ندارد.

1-1-2- پرسش تحقیق

1) رشوه از منظر فقهی و حقوقی به چه معنا است؟

2) چه تفاوت و شباهت هایی میان رشوه در فقه امامیه با حقوق ایران وجود دارد؟

3) بین هدیه و رشوه از لحاظ ماهیت چه رابطه ای وجود دارد؟

1-1-3- فرضیه های تحقیق

1. مفهوم رشوه در فقه امامیه چیزی است که برای از بین بردن حق یا اثبات باطل داده می شود و در حقوق نیز مالی است به مأمور رسمی یا غیررسمی دولتی یا بلدی به منظور انجام کاری از کارهای اداری یا قضایی ایران است.
2. از نظر اکثر فقهای امامیه و حقوق ایران رشوه حرام است و در فقه مجازاتی برای عاملین رشوه تعیین نشده و در حقوق مجازاتهایی که در قانون مجازات اسلامی آمده از قبیل تعزیرات شرعی است که بنا به صلاحدید حاکم تعیین می شود.
3. رشوه به ازای انجام کاری مادی است اما هدیه جهت خشنودی عاطفی است.

1-1-4- اهداف تحقیق

1. بررسی مصادیق رشوه در فقه امامیه و حقوق ایران.
2. مقایسه دیدگاه فقهای مختلف در خصوص رشوه.
3. مقایسه مفاهیم و مصادیق رشوه و هدیه در فقه امامیه و حقوق ایران.

1-1-5- سوابق تحقیق

در خصوص بحث رشوه علاوه بر آیات قرآنی کتاب های زیر نیز به طور مستقل به آن پرداخته اند.

بحث از رشوه از همان دوره های آغازین بشر یعنی در زمان پیدایش اولین مجموعه های بشری و زندگی جتماعی که این نوع زندگی که با در کنار هم قرار گرفتن انسانها و به تبع آن تزاحم حقوق و نزاع بر سر منافعشان همراه بود سبب مراجعه به اشخاص ثالث شد که این زمینه را برای بروز رشاء و ارتشاء فراهم آورد و در زمان صدر اسلام نیز فقیهان اسلامی از همان ابتدا در کتاب ها و رساله های خود بخشی را تحت عنوان رشوه نگاشته اند که برای نمونه به بعضی از آنها اشاره می کنیم.

– شیخ انصاری در کتاب المکاسب فصلی به «الرشوه حرام» اختصاص داده است.

– شیخ طوسی نیز در کتاب المبسوط فی الامامیه بخشی را به رشوه اختصاص داده است.

– طباطبایی یزدی در کتاب تکملة العروة الوثقی فصلی به عنوان رشوه آورده است

– امام خمینی در تحریر الوسیله فصلی را تحت عنوان رشوه باز کرده است.

– نجفی اصفهانی در کتاب جواهر الکلام فصلی تحت عنوان رشوه اختصاص داده است.