همچنین می توان این امر را با توجه به اصل ۱۶۷ قانون اساسی که مقرر می‌دارد:«قاضی موظف است کوشش کند حکم هر دعوا رادر قوانین مدونه بیابد و اگر نیابد با استناد به منابع معتبر اسلامی یا فتاوی معتبر حکم قضیه را صادر نماید و نمی تواند به بهانه سکوت یا نقص یا اجمال یا تعارض قوانین مدونه از رسیدگی به دعوا و صدور حکم امتناع ورزد» استنباط کرد.

د – بیع کالی به کالی

هرگاه بیعی که مبیع آن کلی فی الذمه و تسلیم آن مدت دار باشد و ثمن آن نیز کلی فی الذمه و تأدیه آن مدت دار باشد به چنین بیعی «کالی به کالی»می‌گویند که به اجماع فقهای امامیه باطل است.^[۱۲۱]

کالی یا کالئی اسم فاعل از باب کلا است و به معنی انتظار کشیدن ،مراقب بودن است.و از آن جهت که هم برای تسلیم مبیع و تأدیه ثمن مدت تعیین می شود و هر دو طرف معامله انتظار می کشند تا بعد از مدت تعیین شده مالی را که براثر عقد تحصیل کرده‌اند ،به دست آورند بیع کالی به کالی گفته می شود.‌بنابرین‏ بیع کالی به کالی بیعی است که مبیع و ثمن هر دو ،هم کلی و هم موجل باشد .پس اگر مبیع یا ثمن یا هر دو عین معین باشد و برای تسلیم مهلتی معین گردد بیع کالی به کالی محسوب نمی شود.بر خی از فقها اعتقاد دارند بیع کالی به کالی ،بیع مؤجل به مؤجل است.^[۱۲۲] و ‌به این دلیل آن را باطل می دانند که آن را نوعی از بیع دین به دین تلقی کرده‌اند و چون در بطلان بیع دین به دین تردید ندارند آن را باطل شمرده اند.^[۱۲۳]


درحالی که بیع دین به دین با بیع کالی به کالی تفاوت دارد و منع فروش دین به دین دلیل محکمی برای بطلان بیع کالی به کالی نیست.در بیع کالی به کالی عقد بیع سبب دین است و از پیش دینی وجود ندارد ‌بنابرین‏ نمی تواند آن را بیع دین به دین نامید و باطل دانست.به نظر برخی از حقوق دانان ^[۱۲۴]در قانون مدنی دلیلی بر بطلان بودن بیع کالی به کالی موجود نیست و برای صحت ادعای خود سه دلیل ابراز نموده اند:

– ماده ۱۰قانون مدنی که به موجب آن همه قراردادها نافذ است مگر آنکه خلاف صریح قانون باشد.

– اصل بر صحت قراردادها است.

– سکوت قانون‌گذار در مقام بیان که به معنای عدم اصرار قانون گذار از اعلام بطلان بیع کالی به کالی است.

با توجه به اصل ۱۶۷ قانون اساسی که درمواردی که قانون سکوت ‌کرده‌است باید به فتاوی معتبر و منابع فقهی مراجعه کرد طبق نظر فقهای امامیه ناگزیر از پذیرش بطلان چنین بیعی هستیم.ولی این گفته را با توجه به ماده ۱۰ قانون مدنی و همچنین چون این نوع بیع دربین مردم و بویژه در روابط تجاری رایج است و نشان دهنده نیاز جامعه به آن است، نمی توان به آسانی پذیرفت.‌بنابرین‏ به دلیل مقتضیات زمان باید به دنبال راه حل و اجتهاد جدیدی در این خصوص بود.تا بتوانیم مبنای فقهی آن را توجیه کرد .به قول صاحب جواهر لفظ کالی به کالی در نصوص ما وارد نشده است.آنچه در نصوص آمده است دلالت بر منع بیع دین به دین دارد و می توان گفت که غرض از بیع دین به دین این است که به هنگام انعقاد بیع ،مبیع دین باشد بر ذمه مشتری و ثمن دین باشد بر ذمه بایع و بیع بر این دو دین واقع شود.نه اینکه بیع سبب دین شدن ثمن و مثمن گردد یعنی بعد از بیع ،ثمن و مثمن به صورت دین در آیند.

بند چهارم : نحوه احتساب مواعد مقرر

گاهی طرفین معامله زمان تسلیم مبیع را دقیقاً به روز مشخص می‌کنند. به عنوان مثال تعیین می‌کنند که مبیع در فلان روز از فلان ماه در فلان سال تسلیم گردد.که در این صورت باید مبیع در همان زمان تعیین شده تسلیم گردد.منتهای مراتب در ساعت معقول و متعارفی تسلیم باید انجام شود . چنان که اگر تسلیم در نیمه شب یا اینکه اگر خریدار یک مؤسسه‌ دولتی باشد تسلیم در غیر ساعات اداری آن ها ،اصولاً غیر معقول تلقی می شود و نمی تواند در این ساعات انجام گیرد مگر اینکه خلاف آن تراضی شود یا عرف چنین اقتضاء نماید.اما در بعضی از موارد که برای تسلیم مبیع موعدی مقرر می دارند ،تعیین تاریخ دقیق نیاز به تعبیر دارد. چنانچه شرط می نمایند مبیع دو ماه یا سه ماه دیگر تسلیم شود یا فلان هفته تسلیم گردد. ^[۱۲۵]

بند پنجم: مواردی که اجل تسلیم مبیع کلی حال می‌گردد

الف) فوت بایع

اگر در عقد بیعی ،مبیع کلی فی الذمه و تسلیم آن موجل باشد در صورت فوت بایع ،تسلیم آن حال می‌گردد.این امر را می توان از ماده ۲۳۱ قانون امور حسبی استنباط کرد که مقرر می‌دارد:«دیون موجل متوفی بعد از فوت حال می شود».

دلیل این امر این است که بعد از فوت مدیون،دیونی را که بر عهده دارد به ترکه تعلق می‌گیرد . و می توان گفت که ترکه وثیقه عمومی دیون متوفی می‌باشد. واگر دیون موجل به همان صورت باقی بماند ورثه متوفی تا زمان اجل نمی توانند در ترکه تصرف کنند که سبب ضرر ورثه خواهد بود.

‌بنابرین‏ قبل از اینکه ترکه تقسیم شود،مبیع کلی ای را که بایع متوفی به موجب عقد بیع متعهد به تسلیم آن به مشتری بوده،از ترکه تأمین و به وی تسلیم می‌گردد.همان‌ طور که گفتیم این در صورتی است که مبیع کلی موجل باشد ولی اگر مبیع عین معین یا کلی در معین و تسلیم آن موجل باشد،پس از فوت بایع حال نمی شود زیرا دین نمی باشد و در اختیار ورثه متوفی می‌باشد که تا در موعد مقرر تسلیم مشتری شود

ب) ورشکستگی بایع

با توجه به ماده ۴۲۱ قانون تجارت که مقرر می‌دارد:«همین که حکم ورشکستگی صادر شد قروض موجل با رعایت تخفیفات مقتضیه نسبت به مدت، به قروض حال مبدل می شود».می توان استنباط کرد که با ورشکستگی بایع دیون موجل او،حال می شود.‌به این علت که اگر دیون موجل او حال نشود،سبب به تأخیر افتادن امر تصفیه تا موعد مقرر می شود که موجب ضرر طلبکاران خواهد شد و اگر دارایی ورشکسته بدون در نظر گرفتن این دیون موجل تصفیه شود،ممکن است که در موعد مقرر چیزی برای این طلبکاران که بتوانند طلب خود را بگیرند،باقی نمی ماند.

‌بنابرین‏ اگر بایع تاجر باشد و مبیع کلی فی الذمه که تسلیم آن موجل باشد و ورشکسته گردد، تسلیم مبیع موجل،حال می‌گردد. و امکان تسلیم مبیع به میزانی که از اموال ورشکسته به مشتری تعلق می‌گیرد به وی فراهم خواهد شد.

این نکته قابل ذکر است که اگر مبیع عین معین و تسلیم آن موجل باشد با ورشکسته شدن بایع ای که تاجر است ،اجل آن حال نمی شود چون مبیع عین معین به موجب عقد به ملکیت مشتری در می‌آید و این مبیع جزء اموال ورشکسته نیست.البته این امر یعنی حال شدن دیون موجل در صورت ورشکستگی زمانی اجرا می شود که بایع تاجر باشد و اگر بایع تاجر نباشد و مفلس گردد قابلیت اجرا ندارد.

بند ششم: عواملی که سبب عدم اجرای تسلیم در موعد مقرر می‌گردد.

الف) وجود حق حبس

هر یک از بایع یا مشتری می‌تواند اجرای تعهد خود را ،که تسلیم مبیع یا تأدیه ثمن می‌باشد را منوط به اجرای تعهد از سوی طرف دیگر نماید که ‌به این حق ،حق حبس گفته می شود. پس بایع می‌تواند با بهره گرفتن از حق حبس از اجرای فوری تعهد خود ،که تسلیم مبیع می‌باشد خودداری ورزد.

ب) معلق بودن بیع