1. 1. -Article 30: Exceptions to Rights ConferredMembers may provide limited exceptions to the exclusive rights conferred by a patent, provided that such exceptions do not unreasonably conflict with a normal exploitation of the patent and do not unreasonably prejudice the legitimate interests of the patent owner, taking account of the legitimate interests of third parties. ↑

 

1. 1. – WTO Panel Report,Canada-Patent protection of pharmaceutical products.Available at: https://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/cases_e/ds114_e.htm last visited12/5/2015 ↑

 

1. 1. – WTO Agreements and Public health. Op.cit. p 44 ↑

 

1. 1. –http://www.wipo.int/trademarks/en last visited10/10/2015 ↑

 

1. 1. – WTO Agreements and Public health.op.cit, p 40 ↑

 

1. 1. -نجفی بهزاد، پیشین، ص ۲۶۰ ↑

 

1. 1. -ماده ۱۸ موافقتنامه تریپس ↑

 

1. 1. – Counterfeit drugs ↑

 

1. 1. – WTO Agreements and Public health. Op.cit, p 40 ↑

 

1. 1. – Ibid.pp 39 ,40 ↑

 

1. 1. -Article 39.1: 1. In the course of ensuring effective protection against unfair competition as provided in Article 10bis of the Paris Convention (1967), Members shall protect undisclosed information in accordance with paragraph 2 and data submitted to governments or governmental agencies in accordance with paragraph 3. ↑

 

1. 1. -Article 8.1 :.Members may, in formulating or amending their laws and regulations, adopt measures necessary to protect public health and nutrition, and to promote the public interest in sectors of vital importance to their socio-economic and technological development, provided that such measures are consistent with the provisions of this Agreement. ↑

 

1. 1. – بزرگی وحید و توکل زهرا، پیشین، ص ۴۰ ↑

 

1. 1. – Doha Declaration on the TRIPS Agreement and Public Health. 2001 ↑

 

1. 1. -Article 27.2. Members may exclude from patentability inventions, the prevention within their territory of the commercial exploitation of which is necessary to protect ordre public or morality, including to protect human, animal or plant life or health or to avoid serious prejudice to the environment, provided that such exclusion is not made merely because the exploitation is prohibited by their law. ↑

 

1. 1. -Article 27.3: Members may also exclude from patentability:(a) diagnostic, therapeutic and surgical methods for the treatment of humans or animals… ↑

 

1. 1. – بزرگی وحید و زهرا توکل، پیشین، ص ۴۱ ↑

 

1. 1. – همان، ص۴۱ ↑

 

1. 1. — بزرگی وحید و زهرا توکل، پیشین، ص ۴۱ ↑

 

1. 1. – Compulsory licensing ↑

 

1. 1. – parallel imports ↑

 

1. 1. – Promoting Access to Medical Technologies and Innovation. Op.cit.p 87 ↑

 

1. 1. -Article 30: Members may provide limited exceptions to the exclusive rights conferred by a patent, provided that such exceptions do not unreasonably conflict with a normal exploitation of the patent and do not unreasonably prejudice the legitimate interests of the patent owner, taking account of the legitimate interests of third parties. ↑

 

1. 1. – WTO Agreements and Public health. Op.cit. p 44 ↑

 

1. 1. – WTO Panel Report,Canada-Patent protection of pharmaceutical products.Available at: https://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/cases_e/ds114_e.htm last visited12/5/2015 ↑

 

1. 1. -Compulsory licensing ↑

 

1. 1. -وکیل امیر ساعد ،حمایت از مالکیت فکری در سازمان تجارت جهانی و حقوق ایران، مجد ۱۳۸۳، ص ۷۴ ↑

   

 

1. 1. -Abuse of right ↑

 

1. 1. -Public interest ↑

 

1. 1. -Frederick M. Abbott, Edward Ball Eminent Scholar Professor, Compulsory Licensing for Public Health Needs: The TRIPS Agenda at the WTO after the Doha Declaration on Public, healthQuaker UN Office ۲۰۰۲, p 4 ↑

 

1. 1. -Article 31: Where the law of a Member allows for other use7 of the subject matter of a patent without the authorization of the right holder, including use by the government or third parties authorized by the government ↑

 

1. 1. – WTO Agreements and Public health.op.cit, p45 ↑

 

1. 1. – Ibid. p 45 ↑

 

1. 1. – Doha Declaration on the TRIPS Agreement and Public Health 2001 ↑

 

1. 1. -Article 31(f): any such use shall be authorized predominantly for the supply of the domestic market of the Member authorizing such use ↑

 

1. 1. -Parallel importe ↑

 

1. 1. – صادقی محسن، حمایت از ابداعات دارویی و الحاق به سازمان تجارت جهانی،میزان۱۳۸۷، ص ۵۱۱-۵۱۲ ↑

 

1. 1. -موسوی زنوز موسی، پیشین، ص۲۹۴ ↑

 

1. 1. – T cottier , The Agreement on Trade-Related Aspect of Intellectual Property Rights,legal economic and Polotical Analysis,New York,Spiringer 2005.p 1069– و موسوی زنوز موسی، پیشین، ص ۲۹۲ ↑

 

1. 1. – شیخی مریم، چالش‌های حقوق مالکیت فکری در حوزه سلامت،‌فصل‌نامه علمی پژوهشی رفاه اجتماعی شماره ۲۰ سال ۸۵ ↑

 

1. 1. – Agreement on technical barriers to trade. ↑

 

1. 1. -فاطمه طیار،کارشناس مسئول صادرات و واردات. ر.ک به پورتابل سازمان ملی استاندارد ایران(Isiri.org) ↑

 

1. 1. – WTO Agreements and Public health.op.cit, p 32 ↑

 

1. 1. – WTO Agreements and Public health op.cit.p 32 ↑

 

1. 1. – www.wto.org/english/tratop_e/tbt_e/tbt_e.htm ↑

 

1. 1. – فاطمه طیار،کارشناس مسئول صادرات و واردات. ر.ک به پورتابل سازمان ملی استاندارد ایران(Isiri.org) ↑

 

1. 1. – WTO Agreements and Public health. Op.cit. p 33 ↑

 

1. 1. –کمالی اردکانی مسعود و سیدی میر هادی،استانداردها در سازمان تجارت جهانی،بررسی‌های بازرگانی شماره ۸ آبان ۸۳ ↑

 

 

امروزه نقاشی درمانی یکپارچه شده^[۷۰] نوعی درمان است که ترکیبی از دارو درمانی و نقاشی درمانی گروهی ‌می‌باشد و متمرکز برکسب تصاویر درونی فرد است. خلق تصاویر به عنوان نقطه شروع درمان برای گروه، خانواده یا فرد به کار گرفته می شود .بیماران سریعاً راه رسیدن به هیجانات و آگاهی یافتن از تعارضات خود را پیدا می‌کنند (اشتاینبر^[۷۱] و همکاران ۱۹۹۹، ۱۴۲).

 

دیدگاه عملی در درمان برخاسته از نیازهای بیماران ‌و افرادی که دچار مشکل ‌شده‌اند، ‌می‌باشد (آرنهایم^[۷۲] ۱۹۸۶، ۱۴۳).

 

هنر درمانی نیازمند توجه به نیازهای بیماران مانند نیاز به آزادی، استقلال، بیان کردن وآرامش است (سایمون^[۷۳] ۱۹۹۶، ۱۸۹). روان درمانی هنری نیازی به جزئیات مهارتی وتکنیکی ندارد (لاند گارتن ۱۹۸۱ ترجمه هاشمیان ۱۳۷۸، ۱۷۷) و منظور از نقاشی درمانی، نقاشی پروری نیست بلکه منظور ارائه فرصت به فرد است تا از طریق خطوط و رنگ­ها، آزادانه احساسات، و عواطف و نیازها وحتی دانسته‌های خود را به نحوی که مایل است بیان کند (عناصر ۱۳۶۸، ۱۷۶).

 

نقاشی و سایر هنرها مانند پلی دنیای درون و واقعیت های خارجی قرار می گیرندوتصویر همانند یک میانجی عمل کرده وجنبه های خود آگاه ونا خودآگاه گذشته، حال، آینده در مانجو را منعکس می­ کند. نقاشی، بیش از آنکه در تشخیص اختلالات روحی بزرگسالان مفید باشد در امر شنا خت و درمان مشکلات کودکان ناسازگار و بی­قرار مناسب است و ‌به این کودکان امکان می‌دهد که قدرت وقابلیت وخلاقیت خود را بشناسد و در نتیجه مشکلات آموزشی برای آن ها، آسان تر جلوه کند (هیربدنیا ۱۳۷۷، ۱۴۲).

 

کرامر هدف هنر درمانی را ایجاد فرصت برای انتخاب، تغییر دادن یا تکرار تجربیات می­داند که فرصت­هایی را برای تجربه مجدد تعارض­ها پدید ‌می‌آورد و سپس به رفع، تحلیل، کامل کردن و یا ‌پاسخ‌گویی‌ به آن ها می‌پردازد. کاربرد بالینی هنر درمانی شامل حال بزرگسالان و کودکان بستری، افراد سایکوز و نوروزی که داوطلبانه در جستجوی معالجات ومداخلات روانپزشکی هستند، افراد زندانی، عقب مانده ذهنی، کودکان دارای ناتوانی یادگیری، خانواده ­ها وزوج­های آشفته می­ شود و نیز افرادی که مشکلات هیجانی آن ها موجب بیماری بدنی مانند عروق کرونر، سرطان، هموفیلی، آسم، مرض قند و بیماری عصبی می­ شود نیز ازآن استفاده ‌می‌کنند. جلسات هنر درمانی ممکن است برای یک نفر یا برای گروه ­های کوچک یا بزرگ و یا خانواده ­ها تنظیم شود و نیز ممکن است در دفتر درمانگران یا در کلاس یا اتاق یک بیمار در بیمارسان و یا در زیرزمین یک بیمارستان عمومی برگزار می­گردد و این خود مشروط به نیاز وجهت گیری های هنر درمانگران یا مؤسسه‌­ای که هنر درمانی را به کار می‌برد دارد.کیفیت تکنیکها بنا به دلایل ذکرشده تغییر می‌یابد.

 

هنر درمانگرا نباید تجربه کافی ‌در مورد به کار گیری وسایل هنری برای رسیدن به اهداف معالجه را داشته باشد.

 

برای مثال نقاشی با انگشت، نقاشی­های رنگ روغن و نقاشی روی سفال وسایل لمسی هستند که وسواس عملی را نسبت به لکه افزایش می­دهد و اگر هدف معالجه، فراهم کردن ساختاری باشد که به بیمار کمک کند تا کنترل درونی کسب کند این جانشین نمی­تواند کمک کننده باشد و می ­تواند برای اهداف درمانی زیانبخش باشد. یکی از مؤلفه‌­هایی که در انتخاب وسایل اثر بسیار دارد میل ‌و خواست خود فرد است. بیمارانی که نیاز دارند برای ارتباط بر قرار کردن با دیگران به خاطر عدم ارتباط کلامی تشویق شوند. از فعالیت­های گروهی بهتر وبیشتر بهره مند می­گردند. کودکانی که به علت اختلالات یادگیری خاص، دچار مشکلات رفتاری و گوشه­گیری ‌شده‌اند اولین نقاشی کودک برای هنر درمانگران ارزشمند است زیرا این اولین قدم برای خویشتن پذیری کودک محسوب می­ شود. برای همه بیماران و مراجعان، هنر درمانی شکلی از ارتباط غیر کلامی است که موجب دورنگه داشتن افکار واحساسات مزاحم می­ شود و برای بیماران سایکوتیک موجب جدا سازی خیالات از واقعیات می­گردد. هنر درمان برای خانواده­های آشفته ممکن است نشان دهد که چه کسی در خانواده سپر بلا شده است و نیز می ­تواند خطر جدایی نسل­ها و پس آمد آن را که موجب تقویت فردیت می شود را روشن کند.طول مدت درمان بنا بر جایی که درمان صورت می‌گیرد.اهداف درمانی و نیاز بیمار تعیین خواهدشد. یکی از شایعترین کار برد هنر درمانی ‌در مورد اسکیزوفرنی می‌باشد و این ناشی از ایت حقیقت است که بیمار اسکیزوفرنی از یک رویداد ضمنی رنج می ‌برد که اغلب حات شدیدی از بازگشت ‌می‌باشد و به نظر می‌رسد که هنر درمانی بیمار را وادار می­سازد که خود را به طور متوالی ووسواس گونه به کمک وسایل هنری بیان کند. نقاشی خود انگیخته برای فراخواندن تداعی­ها و درک بهتر از حوزه ­های تعارض برانگیز به کار می رود. افرادی که بیماری افسردگی دارند اغلب احساس می‌کنند از اجتماع دور هستند واین خود عدم کفایت ودرماندگی آن ها را منعکس می‌کنند.درمانگر باید هیچ طرح یا فعالیتی که موجب ناکامی آنان شود پیشنهاد نکند.بیماران وسواسی و نورتیک اغلب برای انجام فعالیت غیر کلامی مانند نقاشی مقاومت می‌کنند.و در اینجا هنر درمانگر برای اینکه یک رابطه درمانی را به وجود بیاورد گاهی اوقات باید از کشیدن نقاشی به طور مشترک بر روی یک قطعه کاغذ استفاده کند. (لویک ۱۹۸۳، ۱۴۳).

 

بنابراظهارات اسکیف و هیوت^[۷۴] (۱۹۹۸) نقاشی مشترک گروهی روی یک جا می ­تواند موجب اجتناب از پوشش تفاوت فردی شده و راهی باشد که گروه بتواند با احساسات مشترک، هم در سطح هشیار و هم نا هشیار درباره یک موضوع مشترک کار کند.

 

سایمون در کتاب (نقش­های سمبلیک در هنر درمانی^[۷۵]) در بخشی به نام «هنر آشپزخانه‌ای^[۷۶]» از گروه ­های کوچکی شامل چند کودک و بزرگسال یاد می­ کند که بر حسب علاقه مشترکشان نقاشی آزادی را به کمک یکد یگر ترسیم ‌می‌کنند و هر یک در حین انجام یک فعالیت گروهی به برون ریزی عواطف خود می پردازد (سایمون ۱۹۹۶، ۱۷۶).

 

گیلوری ولی^[۷۷] (۱۹۹۴) در نوشته­ های خود از زن ۳۴ ساله ای به نام تریش یاد ‌می‌کنند که همه عمر خود را در مرکز حمایتی به سر برده او مشکلات یادگیری شدید ورفتار پرخاشگرانه انفجاری داشت و هیچ زبان گفتاری یا اشاره ای نداشت .تریش مدت سه سال در یک هنر درمانی گروهی شرکت داده شد.وی همیشه در جلسات حضور داشت وروی میز کوچک خود کار می کرد و نقاشی را به هر وسیله دیگر ترجیح می­داد.

 

حکمی درباره لزوم حضور و یا عدم حضور اشخاصی که از آن ها شکایت شده است در هیئت های انتظامی پزشکی که مقررات راجع به آن ها در فصل ۶ قانون سازمان نظام و آیین نامه اجرایی قانون مذبور در خصوص علنی بودن سکوت ‌کرده‌است. البته در ماده ۳۸ آیین نامه انتظامی رسیدگی به تخلفات صنفی و حرفه ای شاغلان حرفه های پزشکی و وابسته مصوب ۳۰ تیر ماه ۱۳۷۸ که در اجرای قانون سابق سازمان نظام پزشکی تصویب شده بود، در موارد لزوم دعوت از طرفین اختلاف برای اخذ توضیح امکان پذیر شناخته شده است. طبق این ماده چنانچه ارائه توضیحی از طرف ها یا استماع شهادت شهود و مطلعان لازم باشد، هیئت باید وقت رسیدگی را معین و شخص یا اشخاص فوق را دعوت کند.

 

 

گفتار چهارم : هیئت رسیدگی انتظامی به تخلفات هیئت علمی دانشگاه ها و مؤسسات آموزش عالی و تحقیقاتی

 

رسیدگی به تخلفات هیئت علمی دانشگاه ها و مراکز آموزش عالی طبق مقررات مربوط ‌به این هیئت که در قانون مقررات انتظامی مربوط به تخلفات هیئت علمی دانشگاه ها و مؤسسات آموزش عالی و تحقیقاتی مصوب ۲۲ اسفند ماه ۱۳۶۴ مورد اشاره واقع شده است، غیرعلنی است. طبق ماده ۱۶ ایین نامه اجرایی قانون مذبور مصوب ۵ مرداد ماه ۱۳۶۵ جلسات رسیدگی هیئت ها غیر علنی بوده و هیئت پس از قرائت گزارش محقق و لایحه دفاعیه متخلف چنانچه نیازی به حضور متخلف و اخذ توضیحات شفاهی از وی نباشد مبادرت به صدور رأی‌ می کند. همچنین طبق تبصره این ماده در صورت لزوم، هیئت ها می‌توانند شخص متخلف را برای ادای توضیحات دعوت و از وی تحقیقات لازم را به عمل آورند.

 

 

گفتار پنجم : هیئت رسیدگی به تخلفات صنفی

 

رسیدگی به تخلفات صنفی که در ماده ۷۲ قانون نظام صنفی کشور مصوب ۲۴ اسفند ماه ۱۳۸۲ مورد اشاره واقع شده است. علنی است. این ماده اشعار می‌دارد: اتحادیه های صنفی موظفند حداکثر ظرف مدت ده روز شکایت یا گزارش تخلف دریافتی را مورد بررسی قرار دهند و در صورت احراز عدم تخلف فرد صنفی یا انصراف شاکی با اعلام مراتب پرونده را مختومه نمایند. در غیر این صورت و یا اعتراض شاکی، بازرس یا ناظر ظرف مدت ده روز از تاریخ اعلام مختومه شدن پرونده برای بررسی به هیئت رسیدگی بدوی ارسال خواهد گردید. هیئت یا هیئت های رسیدگی بدوی در هر شهرستان مرکب از سه نفر نمایندگان اداره یا سازمان بازرگانی، دادگستری با حکم رئیس قوه قضائیه و مجمع امور صنفی ذی ربط است که ظرف دو هفته در جلسه ای با دعوت از طرفین یا نمایندگان آن ها به پرونده رسیدگی و طبق مفاد این قانون رأی‌ صادر می‌کنند. عدم حضور هر یک از طرفین مانع از رسیدگی و اتخاذ تصمیم نخواهد بود.

 

گفتار ششم : دادگاه انتظامی وکلا ، سردفتران و دفتریاران

 

بند اول : دادگاه انتظامی وکلا

 

رسیدگی به تخلفات شغلی وکلای دادگستری ‌بر اساس ماده ۱۴ قانون استقلال کانون وکلای دادگستری مصوب ۵ اسفند ماه ۱۳۳۳ و مواد ۵۴ تا ۵۸ و ۶۷ و ۷۵ آیین نامه لایحه قانونی استقلال کانون وکلای دادگستری مصوب آذر ماه ۱۳۳۴ بدون حضور وکیلی که به تخلفاتش رسیدگی می شود، صورت می پذیرد. البته در مواردی که از نظر دادگاه حضور وکیل مذبور ضروری بود، وی مکلف به حضور است. بدین ترتیب، در این دادگاه نیز طبق قاعده اصلی مورد قبول مقنن ایران در خصوص رسیدگی های اداری- انتظامی، رسیدگی غیرعلنی و غیر حضوری است.

 

 

بند دوم: دادگاه بدوی و تجدید نظر رسیدگی به تخلفات سردفتران و دفتریاران

 

رسیدگی در دادگاه بدوی و تجدید نظر رسیدگی به تخلفات سردفتران و دفتر یاران که مقررات مربوط به آن در مواد ۳۴ تا ۴۰ قانون دفاتر اسناد رسمی مصوب ۲۵ تیر ماه ۱۳۵۴ و همچنین آیین نامه وزارت دادگستری مصوب ۱۷ دی ماه ۱۳۵۴ مورد اشاره واقع شده است، غیر علنی است.

 

 

گفتار هفتم : هیئت رسیدگی به تخلفات اداری و هیئت مستشاری دیوان محاسبات

 

بند اول : هیئت رسیدگی به تخلفات اداری

 

نه قانون رسیدگی به تخلفات اداری مصوب ۷ آذر ۱۳۷۲ و نه آیین نامه اجرایی آن مصوب ۱۳۷۳ اشاره ای به علنی بودن و یا غیر علنی بودن رسیدگی های هیئت های رسیدگی نکرده است. به همین خاطر با توجه به اینکه علنی بودن رسیدگی نیازمند تصریح است، در فقدان چنین تصریح قانونی باید گفت که رسیدگی هیئت های رسیدگی به تخلفات اداری غیر علنی است.ولی با این وجود، در برخی موارد مصرحه رسیدگی می‌تواند حضوری باشد. طبق ماده ۱۹ ایین نامه اجرایی قانون رسیدگی به تخلفات اداری رسیدگی به تخلفات اداری کارمندان پس از تکمیل پرونده صورت می‌گیرد و چنانچه هیئت حضور متهم را ضروری تشخیص دهد. در جلسه حضور می‌یابد. طبق تبصره همین ماده نیز در صورت درخواست کتبی متهم برای دفاع حضوری هیئت موظف است یکبار وی را برای حضور در جلسه دعوت کند بدین ترتیب، قانون تخلفات اداری و آیین نامه اجرایی آن در خصوص اصل لزوم علنی بودن رسیدگی رویکرد حداقلی را پذیرفته است. یعنی در مواردی که خود هیئت رسیدگی کننده حضور کارمند را لازم دانست وهمچنین در صورت درخواست کارمند (برای یکبار) رسیدگی به صورت جدی حضور ی خواهد بود.

 

بند دوم : هیئت مستشاری دیوان محاسبات

 

علنی بودن یا غیر علنی بودن رسیدگی در هیئت های مستشاری دیوان محاسبات در قانون دیوان مسکوت مانده است. به همین خاطر، با تکیه بر اصل باید گفت که رسیدگی های غیرعلنی است. ولی تا حدودی حضوری بودن رسیدگی مورد قبول مقنن واقع شده است. زیرا طبق بخشی از ماده ۳۰ اصلاحی ۲۰ مرداد ماه ۱۳۷۰ دفتر بلافاصله به هر نحوی که ابلاغ وقت ممکن باشد، وقت رسیدگی را به اطلاع اشخاصی که حضور آنان در جلسه رسیدگی لازم است، می رساند. هیئت پس از استماع نظر دادستان و یا نماینده او مبادرت به صدور رأی‌ و یا حکم می کند. عدم حضور اشخاص ذیربط پس ار ابلاغ وقت مانع رسیدگی نخواهد بود.

 

 

مبحث دوم : استقلال و بی طرفی مراجع اداری شبه کیفری در نظام حقوقی ایران

 

این دیدگاه های پوزیتیویستی در حقوق، در جریان ظهور پوزیتیویسم فلسفی در غرب و به دنبال به وجود آمدن موج تجربه گرایی در علوم و زیر سؤال رفتن شناخت های عقلانی در اثر تعالیم اگوست کنت، واقع شده. او که بشر را از درک مطلق حقایق عاجز می‌دانست و برای کشف روابط میان پدیده ها اهرم مشاهده و استدلال را کافی تلقی می کرد، میان حقوق و قدرت سیاسی دولت پیوند ناگسستنی برقرار ساخت، امیل دورکیم نگاه پوزیتویستی خود را از او به یادگار گرفت و در درک پدیده‌های اجتماعی، به کار بست. اگوست کنت معتقد بود که هر شاخه ای از معرفت بشری سه مرحله اساسی را طی ‌کرده‌است و از مرحله ی الهی به مرحله ی انتزاعی یا فلسفی رسیده و از آن جا به مرحله ی علمی یا تحصلی، دست یافته است.^[۳۷] بر این اساس حقوق نیز که در زمانی صبغه ی دینی و الهی داشته است وارد مرحله ی عقلی شده و نهایتاًً به مرحله ی علمی و تجربی رسیده. حرکت تاریخی، گرایش تحصلی را به جای متافیزیک والهیات قرون وسطی قرار داد و در نتیجه پدیده ی حقوق نیز تابع واقعیت‌های تجربی گردید، از این زمان به بعد حقوق، رنگ متافیزیکی خود را از دست داد و منشأ الهی آن به فراموشی سپرده شد .

 

همان گونه که در علوم دیگر، ملاک شناخت، تجربه ی حسی معرفی شد و در نتیجه، میدان شناخت و معرفت به امور مادی و محسوس، منحصر گردید و پدیده‌های فوق تجربی که فقط از طریق عقل یا وحی قابل شناسایی هستند از دائره معرفت علمی انسان خارج دانسته شد، در زمینه ی حقوق نیز، ملاک حقانیت و مشروعیت قانون، واقعیت‌های عینی و ملموس خارجی معرفی گردید. از جمله این که ما می بینیم آن چیزی که به قانون فعلیت می بخشد، پذیرش مردم است ( البته پوزیتویسم حقوقی محض، تنها، اعتبار قانون‌گذار را می پذیرد حتی اگر مورد پذیرش عموم نباشد )و این واقعیت قابل درکی است که حقوق از آن ناشی می شود و اما حقایق دیگری که بتوان حقوقی را مبتنی بر آن ها دانست، خارج از قدرت درک و شناخت انسان است و نباید به آن ها توجه کرد. بدین جهت گفته می شود که از دیدگاه مکاتب پوزیتیویستی، آنچه هست، همان چیزی است که باید باشد و بین این دو تفاوتی نیست.^[۳۸]،^[۳۹]

 

پوزیتویسم حقوقی، ایده گرایی در حقوق را رد می‌کند و با این نظریه، که آرمان‌های اخلاقی قواعدی برتر از قوانین اجتماعی است یا ریشه ی فطری و طبیعی دارد مخالفت می‌کند، توانایی عقل انسان در یافتن بهترین راه حل ها یکسره انکار شده و می‌گوید علم حکومت نیز مانند سایر علوم، باید متکی بر حقایق خارجی و تجربه باشد، نه اندیشه‌های ماورایی و آرمانی. انسان موجودی است زاده ی تخیل و آنچه واقعیت دارد اجتماع انسانی و زندگی مشترک ایشان است، پس ماهیت و آثار این واقعیت می باید مطالعه و گفت و گو شود.

 

در پوزیتویسم حقوقی باید به جای وحدت قواعد از کثرت آن ها بین جوامع مختلف سخن گفت زیرا هر گروه انسانی در شرایط خاصی به سر می‌برد و برای ایجاد نظم از قواعد ویژه ای پیروی می‌کند. ^[۴۰]

 

نظریه ی پوزیتویستی حقوق، عرصه ی قانون و اخلاق را کاملاً از یکدیگر مجزا می‌داند.با این توضیح که ضمن تأکید بر جدایى حقوق و اخلاق، با صراحت بین هنجارهاى حقوقى و اخلاقى فرق مى گذارد. از این منظر، ممکن است حتى یک نظام متشکل از هنجارهاى ظالمانه نیز نظام حقوقى به شمار آید.در مقابل، نظریه هاى حقوقى مخالف پوزیتویسم ـ براى نمونه حقوق طبیعى کلاسیک ـ بر این واقعیت اصرار می ورزند که طبیعت حقوق به گونه اى است که برخى ارتباطات لازم با اخلاق را ایجاب مى کند و هنجارهاى بنیادین و معتبر اخلاقى باید بر هنجارهاى حقوقى اثرگذار باشد.^[۴۱]به زعم پوزیتویست حقوقی، هر قاعده ی حقوق موضوعه ‌معتبر است، هر چند ناعادلانه و مغایر موازین اخلاقی باشد. پوزیتویسم حقوقی، هرآنچه را به ‌عنوان بخشی از حقوق موضوعه تلقی نشود طرد می‌کند و حقوق را در معنای محدود و مضیق خود مورد نظر قرار می‌دهد. اعتبار قانون را توسط منبع و صحت روند تصویب آن یعنی فرایند قانونگذاری، تعیین می‌کند، نه بر مبنای یک پایه ی اخلاقی.^[۴۲]

 

در پوزیتویسم حقوقی، اعتقاد بر این است که قانون نباید برای از بین بردن یک موقعیت نابهنجار، مورد استفاده قرار گیرد بلکه رسالت آن حل و فصل اختلافات است. در رویکرد پوزیتویستی حقوق، رسالت قانون از بین بردن اوضاع و احوال نامساعد و یا حل تعارضات اخلاقی نیست بلکه باید بگونه ای مورد استفاده قرار گیرد که اختلافت را حل و فصل کند، یعنی با یک روش علمی، که البته در اینصورت، جامعه شاهد عملکرد مؤثرتری خواهد بود. همینطور در مباحث نظری هم، برای تصمیم گیری ‌در مورد عدالت حقوقی، رویکرد پوزیتویستی متکی به قانون است نه دستورات اخلاقی یا جانبداری های سیاسی.

 

پوزیتویسم حقوقی، همان‌ طور که اعتبار قانون را در منبع آن، و فرایند قانونگذاری و تصویب می‌داند و اراده ی دولت، بمثابه ی قانون‌گذار را عین عدالت دانسته و واقعیت‌های ملموس و تجربی را مبنای حقوق می‌داند ، اجرای حق را نیز تنها در ملاحظه ی قانون مصوب و بدون در نظر گرفتن مبانی اخلاقی دانسته است و در مرحله ی تفسیر حقوق و تئوری پردازی حقوقی هم ملاحظات سیاسی، اخلاقی، فرهنگی و به طور کل، مبتنی بر عقل محض را کنار گذاشته. در زمینه ی حقوق، ملاک حقانیت و مشروعیت قانون، واقعیت های عینی و ملموس خارجی معرفی می‌گردد .

 

گفتار سوم – نقد پوزیتویسم حقوقی

 

مرتبط دانستن حقوق که از بهترین ابزارهای زندگی جمعی و تأمین سعادت انسان است به واقعیت‌های صرفا تجربی و متغیر، اگرچه ممکن است کارآمدی حقوق را در حل مشکلات اجتماعی افزایش دهد و ثمرات به ظاهر مفیدی را به دنبال داشته باشد، اما از طرف دیگر حقوق را با یک خلأ مبنایی و زیربنایی مواجه می‌کند که می‌تواند خسارت‌های جبران ناپذیری را به همراه داشته باشد. در این جا با صرف نظر از اشکالاتی که بر هر یک از مکاتب فوق وارد است به اشکالاتی که بر این دیدگاه به طور کلی وارد است می پردازیم.

 

۱- نخستین اشکال بر پوزیتویسم حقوقی اشکالی است که بر مبنای این دیدگاه یعنی پوزیتویسم فلسفی وارد است. نه همه ی واقعیت‌های عالم، مادی و محسوس است و نه شناختهای تجربی و حسی عاری از خطا و اشتباه هستند تا بتوانند نسبت به همان امور مادی و محسوس، انسان را به واقع برسانند. ‌بنابرین‏، انسان هیچگاه بی نیاز از شناختهای عقلانی حتی در امور مادی، نمی باشد و تجربه نیز در حجیت خود نیازمند عقل است .