عنوان………………………………………………………………………………………..صفحه

فصل اول:مقدمه

کلیات…………………………………………………………………………………………………………………………………………. 5

مبحث اول: مفهوم و اقسام شرط ……………………………………………………………………………………………. 6

گفتار اول: مفهوم لغوی و اصطلاحی شرط……………………………………………………………………………… 6

گفتار دوم: اقسام شرط……………………………………………………………………………………………………………… 8

بند اول: شرط ضمن عقد و ابتدایی………………………………………………………………………………………… 8

بند دوم: شرط بنایی، ضمن عقد، الحاقی……………………………………………………………………………….. 9

بند سوم: شرط صریح و ضمنی………………………………………………………………………………………………. 10

بند چهارم: شروط صحیح………………………………………………………………………………………………………… 11

الف: شرط صفت……………………………………………………………………………………………………………………….. 11

ب: شرط نتیجه…………………………………………………………………………………………………………………………. 12

ج: شرط فعل…………………………………………………………………………………………………………………………….. 15

بند پنجم: شروط باطل……………………………………………………………………………………………………………… 15

الف: شروط باطل غیر مبطل…………………………………………………………………………………………………….. 16

ب: شروط باطل مبطل……………………………………………………………………………………………………………… 16

مبحث دوم: تبیین و مقایسه‌ی برخی واژگان…………………………………………………………………………. 17

گفتار اول: صرف نظر و اسقاط…………………………………………………………………………………………………. 17

گفتار دوم: حق و حکم و تمایز آن‌ ها از یکدیگر…………………………………………………………………….. 18

بند اول: مفهوم حق………………………………………………………………………………………………………………….. 19

بند دوم: مفهوم حکم………………………………………………………………………………………………………………… 20

عنوان………………………………………………………………………………………..صفحه

بند سوم: تمایز حق و حکم……………………………………………………………………………………………………… 21

مبحث سوم: زوال شرط……………………………………………………………………………………………………………. 23

گفتار اول: زوال تبعی……………………………………………………………………………………………………………….. 23

بند اول: بطلان تبعی شرط………………………………………………………………………………………………………. 23

بند دوم: انحلال تبعی شرط…………………………………………………………………………………………………….. 24

گفتار دوم: زوال مستقل……………………………………………………………………………………………………………. 27

بند اول: انصراف از شرط با اسقاط حق حاصل از آن…………………………………………………………….. 27    

بند دوم: انصراف از خود شرط…………………………………………………………………………………………………. 33

الف: نظریه‌ی اعراض از شرط…………………………………………………………………………………………………… 33

ب: نظریه‌ی الغاء شرط……………………………………………………………………………………………………………… 36

فصل دوم: ماهیت و شرایط صرف نظر از شرط

مبحث اول: ماهیت صرف نظر از شرط……………………………………………………………………………………. 43

گفتار اول: صرف نظر از شرط به نفع یکی از طرفین…………………………………………………………….. 43

گفتار دوم: صرف نظر از شرط به نفع طرفین…………………………………………………………………………. 45

  بند اول: زوال حق حاصل از شرط در قالب ایقاع اسقاط……………………………………………………. 46

  بند دوم: انحلال شرط از طریق تراضی………………………………………………………………………………… 47

گفتار سوم: صرف نظر از شرط در برابر عوض………………………………………………………………………… 54

مبحث دوم: شرایط صرف نظر از شرط…………………………………………………………………………………… 58

گفتار اول: شرایط انصراف دهنده از شرط………………………………………………………………………………. 59

بند اول: اراده (قصد و رضا)………………………………………………………………………………………………………. 59

بند دوّم: اهلیت…………………………………………………………………………………………………………………………. 62

گفتار دوم: موضوع و جهت صرف نظر از شرط………………………………………………………………………. 65

عنوان………………………………………………………………………………………..صفحه

فصل سوم: قلمرو و آثار صرف نظر از شرط

مبحث اول: قلمرو صرف نظر از شرط……………………………………………………………………………………… 72

گفتار اول: شروط به نفع طرفین قرارداد…………………………………………………………………………………. 72

بند اول: شرط فعل……………………………………………………………………………………………………………………. 72

بند دوم: شرط صفت………………………………………………………………………………………………………………… 77

بند سوم: شرط نتیجه………………………………………………………………………………………………………………. 85

الف: دیدگاه فقیهان…………………………………………………………………………………………………………………… 85

ب: دیدگاه حقوق‌دانان………………………………………………………………………………………………………………. 89

گفتار دوم: شروط به نفع شخص ثالث…………………………………………………………………………………….. 94

بند اول: شرط فعل……………………………………………………………………………………………………………………. 95

الف: دیدگاه فقیهان…………………………………………………………………………………………………………………… 95

ب: دیدگاه حقوق‌دانان………………………………………………………………………………………………………………. 98

بند دوم: شرط صفت………………………………………………………………………………………………………………… 105

بند سوم: شرط نتیجه………………………………………………………………………………………………………………. 107

الف: اعتبار و نحوه‌ی تحقق شرط نتیجه به نفع ثالث…………………………………………………………….. 107

 

 

ب: قابلیت اسقاط شرط نتیجه به نفع ثالث…………………………………………………………………………….. 112

مبحث دوم: آثار صرف نظر از شرط………………………………………………………………………………………… 115

گفتار اول: شروط صحیح………………………………………………………………………………………………………….. 115

بند اول: سقوط شرط………………………………………………………………………………………………………………… 115

بند دوم: بازگشت عقد به حالت اطلاق و جایگزین شدن شرط ضمنی……………………………….. 118

بند سوم: ممتنع شدن شرط وابسته در فرض تقابل شروط………………………………………………….. 122  

گفتار دوم: شروط باطل…………………………………………………………………………………………………………….. 124

بند اول: باطل غیر مبطل………………………………………………………………………………………………………….. 124

عنوان………………………………………………………………………………………..صفحه

بند دوم: باطل مبطل………………………………………………………………………………………………………………… 129

الف: دیدگاه فقیهان…………………………………………………………………………………………………………………… 130

ب: دیدگاه حقوق‌دانان………………………………………………………………………………………………………………. 137

نتیجه‌گیری……………………………………………………………………………………………… 141

فهرست منابع…………………………………………………………………………………………… 146

 

مقدمه

الف-طرح موضوع

شرط ضمن عقد، به دو طریق تبعی و مستقل زائل می‌شود؛ زوال تبعی شرط، در نتیجه‌ی بطلان و انحلال عقد مشروط صورت می‌گیرد، حال آنکه در زوال مستقل، که موضوع اصلی پژوهش حاضر است، مشروط‌له می‌تواند از شرطی که به نفع او شده صرف نظر نموده که به آن اسقاط شرط نیز گفته می‌شود. ماده‌ی 244 قانون مدنی بر اساس اتفاق نظر فقیهان، مشروط‌له را قادر به صرف نظر از شرط معرفی کرده است.

ممکن است در ابتدا چنین تصور شود که این موضوع، دارای اهمیت قابل توجه‌ای نیست، لیکن دقت نظر و تأمل در مفاد دو ماده‌ی 244 و 245 و آرای فقهی و حقوقی، مسائل و ابهاماتی را مطرح می‌سازد که پژوهش حاضر به دنبال پاسخ‌گویی به آن می‌باشد. شرط به تبع عقد انشاء شده و در شمار اعمال حقوقی قرار دارد، از سوی دیگر اسقاط، برای زوال حق اعتبار گردیده، بنابراین لازم است تبیین شود که ساختار حقوقی عمل مزبور چیست و آیا اسقاط، معطوف به شرط یا اثر حاصل از آن است؟

به طور معمول شرط به نفع یکی از طرفین عقد درج می‌شود، اما گاهی متضمن نفع هر دو طرف است و گاه نیز اسقاط شرط در برابر عوض صورت می‌گیرد، لذا ماهیت صرف نظر از شرط در فروض مختلف، قابل توجه می‌باشد. از آنجا که ممکن است شرایط تحقق یک عمل حقوقی بر حسب طبیعت خاص آن ویژگی‌هایی پیدا کند، از این رو شرایط تحقق صرف نظر از شرط نیز موضوع مطالعه واقع می‌شود.

قانون گذار به عدم امکان اسقاط شرط نتیجه تصریح نموده است، لذا با توجه به سابقه‌ی موضوع در فقه، علت حکم مذکور و اطلاق آن در فروض مختلف و انواع مصادیق شرط نتیجه قابل بررسی به نظر می‌رسد. همچنین به رغم سکوت ماده‌ی 244، جمعی از نویسندگان، شرط صفت را واجد امکان اسقاط ندانسته‌اند که اتخاذ موضع حقوقی، تحقیق در این‌باره را ایجاب می‌کند. در خصوص قابلیت اسقاط شرط فعل به نفع ثالث اختلاف نظر وجود دارد و باید دید کدام دیدگاه با مبنای فقهی و اطلاق ماده‌ی 244، سازگاری بیشتری دارد. همچنین دو فرض دیگر قابلیت اسقاط شرط صفت و نتیجه به نفع ثالث نیز مورد بررسی قرار می‌گیرد. در نهایت آثار صرف نظر از شرط صحیح و باطل، اعم از غیرمبطل و مبطل، مطرح خواهد شد. به این ترتیب ذیل عنوان صرف نظر از شرط، مباحثی قابل طرح است که مستلزم بررسی تفصیلی در قالب یک پایان نامه می‌باشد.

ب-سابقه‌ی علمی

در زمینه‌ی شرط ضمن عقد، پایان نامه های متعددی نگارش یافته که هر کدام جنبه‌ای از آن را مورد بررسی قرار داده‌اند، لیکن در خصوص موضوع بحث یعنی صرف نظر از شرط، پژوهش مستقلی تاکنون صورت نگرفته است. در کتب فقهی اصل قابلیت اسقاط شرط مورد اذعان اجماع فقیهان است، با این حال امکان اسقاط پاره‌ای مصادیق نظیر شرط عتق (آزاد کردن برده)، که نمونه‌ای از شرط فعل به نفع ثالث است، مورد توجه متقدمان و متأخران بوده و دراین‌باره اختلاف نظر وجود دارد.

 اما قابلیت اسقاط هر یک از شروط سه گانه (فعل، صفت و نتیجه)، خصوصا شرط نتیجه تنها مورد توجه فقیهان متأخر قرار گرفته است و عموما شرط ملکیت عین معین را قابل اسقاط ندانسته اند. مضاف بر این، ذیل مباحث پراکنده‌ای که راجع به شرط ضمن عقد مطرح گردیده، مطالبی وجود دارد که در خصوص ماهیت صرف نظر از شرط در فروض مختلف می‌توان از آن بهره گرفت. از سوی دیگر برخی از متقدمین در خصوص تأثیر یا عدم تأثیر اسقاط شرط مبطل عقایدی ابراز داشته‌اند و این موضوع مورد تجزیه و تحلیل دیگر فقیهان نیز قرار گرفته است.

 در اغلب کتب حقوق مدنی، ذیل عنوان شرط ضمن عقد، موضوع اسقاط شرط به نحو مختصر مطرح گردیده است و عموما امکان اسقاط شرط فعل و عدم امکان اسقاط شرط نتیجه، عمدتا با رویکرد و تحلیلی یکسان بیان شده است. در مورد شرط صفت به رغم سکوت ماده‌ی 244، اختلاف نظر وجود دارد. شرط فعل به نفع ثالث نیز بعضا از این حیث مورد توجه واقع شده و در قابلیت اسقاط آن اختلاف است. مضاف بر این بعضاً تأثیر اسقاط شرط باطل به ویژه مبطل، بدون طرح و مطالعه‌ی عمیق عقاید فقهی و به نحو اجمالی، مورد توجه قرار گرفته است.

بر این اساس در پژوهش حاضر، سعی بر آن است که با اتکا و تعمق ویژه در اقوال فقیهان به عنوان مبنای فقهی مقررات مربوط به شرط ضمن عقد از جمله ماده‌ی 244 قانون مدنی، موضوع صرف نظر یا اسقاط شرط تفصیلا و از ابعاد مختلف مورد بررسی قرار گیرد.

ج-هدف تحقیق

با توجه به اینكه قانون گذار در ارتباط با موضوع بحث (صرف نظر از شرط ضمن عقد) منحصرا به ذكر دو ماده بسنده كرده و از آنجا که علی رغم اهمیت این موضوع، پژوهش مستقلی به آن اختصاص داده نشده است، لذا از حیث ساختار حقوقی، ماهیت، قلمرو و آثار صرف نظر از شرط، ابهامات و مسائلی قابل طرح به نظر می رسد؛ از این رو بررسی موضوع صرف نظر از شرط به صورت كلی و به ویژه از جهات فوق، هدف و انگیزه ی اصلی در پژوهش حاضر است.

د-سؤالات پژوهش

پژوهش حاضر در پی پاسخ‌گویی به پرسش اصلی زیر می‌باشد:

• احكام مترتب بر صرف نظر از شرط در قراردادها چیست ؟

 برای پاسخ به این سؤال كلی، بررسی موضوع در چند سؤال فرعی زیر، ضروری به نظر می‌رسد:

1 – زوال شرط در نتیجه‌ی اسقاط، چگونه و با چه تحلیلی صورت می‌گیرد؟

2 – ماهیت صرف نظر از شرط در فرض های مختلف چیست؟

3 – قابلیت اسقاط شروط سه گانه (فعل، صفت و نتیجه) چگونه است؟

4 – قابلیت اسقاط شرط به نفع شخص ثالث چگونه است؟

5 – آثار مترتب بر صرف نظر از شروط صحیح و باطل چیست؟

ه-روش تحقیق

تدوین مطالب در این پژوهش، با مراجعه به منابع كتابخانه‌ای، به ویژه کتب فقهی و با روش توصیفی و تحلیلی صورت گرفته است.

و-سازمان‌دهی پژوهش

پژوهش حاضر در سه فصل تدوین شده؛ فصل اول تحت عنوان کلیات، مشتمل بر سه مبحث است که در مبحث اول مفهوم و اقسام شرط، در مبحث دوم تبیین و مقایسه‌ی برخی واژگان مرتبط و در مبحث سوم زوال شرط مورد مطالعه قرار می‌گیرد.

 فصل دوم طی دو مبحث، به بررسی ماهیت و شرایط صرف نظر از شرط اختصاص می‌یابد. قلمرو و آثار صرف نظر از شرط نیز، موضوع فصل سوم را تشکیل داده که طی دو مبحث به مطالعه‌ی هر یک پرداخته می‌شود.

کلیات

پژوهش حاضر درصدد است صرف نظر از شرط ضمن عقد، موضوع ماده‌ی 244 قانون مدنی «طرف معامله که شرط به نفع او شده می‌تواند از عمل به آن شرط صرف نظر کند، در این صورت مثل آن است که این شرط در معامله قید نشده باشد، لیکن شرط نتیجه قابل اسقاط نیست.» را مورد بررسی تفصیلی قرار دهد، لذا شایسته است در ابتدا مفهوم لغوی و اصطلاحی شرط مطرح شود. همچنین در این پژوهش از انواع شرط به اعتبارات مختلف سخن به میان می‌آید. به همین جهت اقسام شرط نیز تبیین می‌شود. به این ترتیب مبحث اول این فصل تحت عنوان شرط در قرارداد به موضوعات مطروحه می‌پردازد.

در ماده‌ی 244 دو واژه‌ی صرف نظر و اسقاط به کار رفته و لازم است پس از بیان مفهوم، مقایسه‌ای بین آن دو صورت گیرد. مضاف بر این اسقاط شرط، به مقوله‌ی حق نیز ارتباط پیدا می‌کند و از آنجا که اصطلاح مذکور، همواره مقابل حکم استعمال می‌شود، شایسته است که مفهوم حق و حکم و تمایز آن دو از یکدیگر بررسی گردد، بنابراین مبحث دوم، بررسی موارد مذکور را پی می‌گیرد.

عنوان                                                                              صفحه

فصل اول :  مقدمه  

مبحث اول– دادرسی مدنی و عناصر آن …………………………………………………………………………. 6

گفتار اول – مفهوم دادرسی مدنی و عناصر آن………………………………………………………… 6

بند اول – مفهوم دادرسی مدنی……………………………………………………………………………… 6

بند دوم – عناصر دادرسی مدنی  …………………………………………………………………………. 8

الف- طرفین دادرسی مدنی ……………………………………………………………………………. 9

ب- دادرس ………………………………………………………………………………………………………. 9

ج- موضوع دادرسی مدنی ………………………………………………………………………………. 10

 گفتار دوم – رابطه­ میان عناصر دادرسی مدنی ………………………………………………….. 11

مبحث دوم – امور موضوعی …………………………………………………………………………………………….. 16

گفتار اول – مفهوم امور موضوعی ……………………………………………………………………………… 20

گفتار دوم – انواع امور موضوعی  ……………………………………………………………………………… 24

الف – امور موضوعی اصلی ……………………………………………………………………………… 24

1-وقایع اولیه و وقایع نهایی ………………………………………………………………………… 25

2-وقایع مادی و وقایع اعتباری  …………………………………………………………………. 27

ب- امور موضوعی تبعی ………………………………………………………………………………….. 28

1-امور موضوعی تبعی اثباتی ……………………………………………………………………… 29

2-امور موضوعی تبعی تفسیری …………………………………………………………………. 29

مبحث سوم- امور حکمی  ……………………………………………………………………………………………….. 30

مبحث چهارم – تمایز امور موضوعی از امور حکمی ……………………………………………………… 33

گفتار اول – معیارهای تفکیک امور موضوعی از امور حکمی  ……………………………….. 35

بند اول– معیارهای تفکیک امور موضوعی از امور حکمی از منظر حقوق…………. 35

الف- نظریه­ی پاسخ به طرق متعدد ……………………………………………………………….. 36

ب-نظریه­ی واژگان متداول……………………………………………………………………………….. 36

عنوان                                                                              صفحه

ج- نظریه­ی منطقی نوع استنباط …………………………………………………………………… 37

د- سایر نظریات ……………………………………………………………………………………………….. 39

ه – نظریه­ی منتخب ……………………………………………………………………………………….. 40

بند دوم- معیار تفکیک امور موضوعی از امور حکمی از منظر فقه ……………………. 41

گفتار دوم – مصادیق مشتبه امور موضوعی و امورحکمی……………………………………….. 41

الف- سبب دعوا ……………………………………………………………………………………………….. 42

ب- توصیف ………………………………………………………………………………………………………. 44

ج-  دلالت دلیل ………………………………………………………………………………………………. 46

1-ارائه­ دلیل ……………………………………………………………………………………………… 47

2-پذیرش دلیل ……………………………………………………………………………………………. 47

3-بررسی ارتباط دلیل …………………………………………………………………………………. 47

4-ارزیابی دلیل …………………………………………………………………………………………….. 48

5-تفسیر دلیل ……………………………………………………………………………………………… 49

6-توصیف دلیل ……………………………………………………………………………………………. 50

7-رسیدگی به دلیل  …………………………………………………………………………………… 51

ج- عرف، قوانین خارجی و قواعد مربوط به احوال شخصیه­ی سایر مذاهب 51

گفتار سوم – تمایز امور موضوعی از امور حکمی در دیوان عالی کشور…………………. 52

فصل دوم – نقش دادرس و اصحاب دعوا در اداره­ی امور موضوعی 

مبحث اول – نقش دادرس و اصحاب دعوا در ارائه­ امور موضوعی ……………………………. 63

گفتار اول- نقش اصحاب دعوا در ارائه­ امور موضوعی ………………………………………….. 64

الف –حق و تکلیف اصحاب دعوا در ارائه امور موضوعی ……………………………… 64

ب – شرایط امور موضوعی ……………………………………………………………………………… 75

گفتار دوم – نقش دادرس در ارائه­ امور موضوعی  ……………………………………………….. 77

الف – موضوعات ناگهانی…………………………………………………………………………………… 79

1-احراز تقصیر زیاندیده و تقسیم مسئولیت……………………………………………….. 81

2-تعیین ماهیت و قلمرو تعهدات طرفین قرارداد……………………………………… 81

3-احراز ناتوانی مدیون………………………………………………………………………………….. 85

4-تعیین سبب بطلان عقد …………………………………………………………………………. 86

ب- خواسته­ی ضمنی ……………………………………………………………………………………… 87

عنوان                                                                              صفحه

مبحث دوم – نقش دادرس و اصحاب دعوا در اثبات امور موضوعی …………………………….. 89

گفتار اول – نقش اصحاب دعوا در اثبات امور موضوعی …………………………………………. 90

بند نخست – نقش اصحاب دعوا در ارائه­ دلیل ………………………………………………… 90

الف – قاعده­ی البینه علی المدعی…………………………………………………………………. 90

 1– تعیین مفهوم مدعی در قاعده­ی البینه علی المدعی ……………………….. 91

 

 

2-  اجرای قاعده­ی­ البینه علی المدعی در برخی مصادیق خاص …………… 98

ب- رعایت اصل صداقت و حسن نیت در ارائه دلیل…………………………………….. 102

ج-  افشای دلیل ……………………………………………………………………………………………….

بند دوم – نقش اصحاب دعوا در اداره­ی دلیل………………………………………………………. 110

گفتار دوم – نقش دادرس در اثبات امور موضوعی …………………………………………………. 112

بند نخست- نقش دادرس در ارائه­ دلیل ……………………………………………………………. 112

الف – نقش دادرس در تمسک به ترتیبات تحقیقی …………………………………….. 112

ب- علم قاضی …………………………………………………………………………………………………. 120

بند دوم- نقش دادرس در اداره­ی دلیل ………………………………………………………………… 125

الف- نقش دادرس در احراز شرایط  قانونی دلیل …………………………………………. 125

ب-نقش دادرس در احراز عنصر ارتباط …………………………………………………………. 126

ج-نقش دادرس در تفسیر و توصیف دلیل ……………………………………………………. 127

د-نقش دادرس در ارزیابی دلیل …………………………………………………………………….. 128

ه- نقش دادرس در رسیدگی به دلیل ……………………………………………………………. 135

مبحث سوم- نقش دادرس و اصحاب دعوا در تغییر امور موضوعی ……………………………… 137

گفتار اول – نقش اصحاب دعوا در تغییر امور موضوعی ………………………………………….. 137

بند نخست – تغییر در حیطه­ی استثنائات وارد بر اصل تغییرناپذیری دعوا ……… 139

الف – تغییر خواسته  ………………………………………………………………………………………. 140

ب-تغییر نحوه­ دعوا ……………………………………………………………………………………… 144

ج-تغییر ادعا در مرحله­ تجدیدنظر ……………………………………………………………… 147

1-تغییر عین مال به قیمت آن و بالعکس ………………………………………………… 147

2-تغییر عنوان خواسته ………………………………………………………………………………. 148

3-افزایش ادعا در قالب مطالبه­ی دیون حال شده ……………………………………. 148

 بند دوم – تغییر در چارچوب خواسته­ی تثبیت شده­ی دعوا ……………………………. 148

گفتار دوم – نقش دادرس در تغییر امور موضوعی ………………………………………………….. 152

عنوان                                                                              صفحه

الف – اصلاح قرارداد ……………………………………………………………………………………….. 154

1-تعدیل قرارداد در نتیجه­ حوادث پیش بینی نشده ……………………………. 158

2-تعدیل قرارداد با حذف شروط اجحاف­آمیز…………………………………………….. 162

ب- تغییر شیوه­ جبران ضرر و زیان ……………………………………………………………. 164

1-تغییر شیوه­ پرداخت از مثل به قیمت ……………………………………………….. 165

2-تغییر در قالب اعطای تسهیلات به مدیون ……………………………………………. 166

فصل سوم – نقش دادرس و اصحاب دعوا در اداره­ی امور حکمی

مبحث اول – نقش دادرس و اصحاب دعوا در ارائه­ امور حکمی ……………………………….. 171

گفتار اول – نقش دادرس در ارائه­ امور حکمی ……………………………………………………. 172

بند اول– حق و تکلیف دادرس در استناد به امور حکمی ………………………………….. 172

الف- نقش دادرس در استناد به احکام   ………………………………………………………. 172

ب- نقش دادرس در تفسیر امور حکمی ……………………………………………………….. 177

ج- نقش دادرس در توصیف امور موضوعی …………………………………………………… 180

بند دوم – تأثیر اشتباه دادرس در ارائه­ امور حکمی ……………………………………….. 181

بند سوم – جایگاه مشورت در ارائه­ امور حکمی( نظریه­ی دوست دادگاه)………. 183

بند چهارم – نقش شهود گرایی قضایی در ارائه امور حکمی   …………………………… 184

گفتار دوم- نقش اصحاب دعوا در ارائه­ امور حکمی …………………………………………….. 188

مبحث دوم – نقش دادرس  و اصحاب دعوا در تغییر امور حکمی ……………………………….. 194

گفتار اول – نقش دادرس در تغییر امور حکمی …………………………………………………….. 194

بند نخست- تغییر قواعد حقوقی حاکم بر دعوا …………………………………………………… 195

الف- تغییر قواعد ارائه شده از سوی اصحاب دعوا ……………………………………….. 195

ب- صدور حکم بر مبنای انصاف ……………………………………………………………………. 196

بند دوم- تغییر در توصیف امور موضوعی ……………………………………………………………. 198

الف- تغییر در توصیف خواسته­ی دعوا…………………………………………………………… 198

1-موضع دکترین در تغییر توصیف خواسته………………………………………………. 198

2-موضع رویه­ی قضایی در تغییر توصیف خواسته …………………………………… 201

3-شرایط تغییر در توصیف خواسته ………………………………………………………….. 202

ب- تغییر توصیف رابطه­ حقوقی ………………………………………………………………… 206

گفتار دوم- نقش اصحاب دعوا در تغییر امور حکمی ……………………………………………… 210

عنوان                                                                              صفحه

نتیجه گیری ……………………………………………………………………………………….. 2016

فهرست منابع

منابع فارسی ………………………………………………………………………………………………………………………. 221

منابع عربی …………………………………………………………………………………………………………………………. 228

مقدمه

بی­تردید هدف هر نظام حقوقی، برپایی نظم در جامعه و دستیابی به عدالت به عنوان اساس آفرینش و غایت مطلوب آن است. واضعان قانون و اندیشمندان حقوقی، طی سالیان متمادی، دستیابی به عدالت را در وضع دقیق قوانین ماهوی می­دانستند و فارغ از دغدغه­ی آیین دادرسی و تأثیر شگرف آن بر احقاق حق، همه­ی تلاش و حمیت خود را در زمینه عدالت ماهوی به کار می­گرفتند؛ اما تجربه­ی شکست نظامهای دادرسی که در قالب امواج متلاطم اصلاحات نمود پیدا ­کرد، نشان داد که پیرایش حقوق ماهوی و دقت در وضع قواعد آن تنها بخشی از مسیر، برای نیل به این مهم است و بخش دیگر راه، اصلاح حقوق دادرسی است. پژوهشگران عدالت آیینی به تحلیل نظامهای دادرسی و قواعد حاکم بر آن پرداختند و نشان دادند که چگونه یک نظام دادرسی نامتعادل و نامتعالی می ­تواند منجر به محو حقیقت و خروج حق از عالم حقوق گردد. این نظریه­ها نشان داد که میزان رضایتمندی بازیگران دعوا اعم از دادرس، محکوم له و محکوم علیه در پایان یک دادرسی عادلانه بیش از رضایتمندی محکوم­له از یک رسیدگی ناعادلانه، طولانی و پرهزینه است. از این رو ضمن تأکید بر جایگاه والای آیین دادرسی مدنی، بر آن شدیم تا بررسی قسمتی از فرایند دادرسی را، موضوع یک پژوهش علمی قرار داده و «نقش دادرس و اصحاب دعوا در اداره­ی امور موضوعی و حکمی» را، با تمسک به
 نظریه­ های نوین مطرح شده و اصول کلی حاکم بر دادرسی مدنی، تبیین نماییم.

عنوان اداره در این پژوهش به معنای به کارگیری راهکارهایی برای تبیین همکاری دادرس و اصحاب دعوا در دادرسی مدنی است و مقصود از امور موضوعی، اموری است که صرفنظر از قواعد و نظریه­ های حقوقی، در عالم خارج به وقوع می­پیوندد و یا در راستای شناخت وقایع خارجی قرار می­گیرد؛ در مقابل امور حکمی نیز، دربرگیرنده­ی احکام، و اقداماتی است که در راستای کاربرد، اجرا و تفسیر احکام صورت می­گیرد؛ از این رو با توجه به آنچه گفته شد، موضوع این پژوهش بیانگر نقش تعاملگرایانه­ی دادرس و اصحاب دعوا در اداره­ی امور موضوعی و حکمی است.

در این تحقیق سعی شده است به دو پرسش اساسی پاسخ داده شود: 1- نقش دادرس و اصحاب دعوا در اداره­ی امور موضوعی و حکمی چیست؟ 2- این نقشها چگونه میان دادرس و اصحاب دعوا توزیع می­شوند؛ به گونه­ ای که تعادل و توازن در حقوق و تکالیف دادرس و اصحاب دعوا به هم نریزد؟

به تبع این دو پرسش، سؤالات دیگری نیز، مطرح می­ شود: مفهوم امور موضوعی و امور حکمی چیست؟ معیار تفکیک این دو کدام است؟ نقش دادرس و اصحاب دعوا در ارائه، اثبات و تغییر امور موضوعی چیست؟ نقش دادرس و اصحاب دعوا در ارائه و تغییر امور حکمی چیست؟

هدف از نگارش این پژوهش، یافتن­ راهکارهایی برای گسترش نقش دادرس در
اداره­ی امور موضوعی و نقش اصحاب دعوا در اداره­ی امور حکمی است. در حقیقت سیطره­ی اندیشه­ های فردگرایان بر فضای علمی و قضایی کشورمان سبب شده است تا میان حقوق و تکالیف دادرس و اصحاب دعوا مرزهای نفوذناپذیری ایجاد شود و نقش دادرس در اداره­ی امور موضوعی و نقش اصحاب دعوا در اداره­ی امور حکمی، نقش منفعلی باشد و تغییرات مثبت تقنینی در عمل نادیده گرفته شود. از این­رو بر آن شدیم تا با انتخاب «نظریه­ی تعاون» – که مبنای وضع قوانین مدرن کنونی قرار گرفته و انعکاس آن در قانون آیین دادرسی مدنی کشورمان مشهود است- به عنوان نظریه­ی مبنایی این نوشته، نگرشی جدید به مسئله­ اداره­ی امور موضوعی و حکمی داشته و به بازتوزیع یا به عبارتی بهتر، بازتوضیح نقشهای دادرس و اصحاب دعوا در اداره­ی امور موضوعی و حکمی بپردازیم. از سویی دیگر با نگارش این پژوهش به دنبال دستیابی به شیوه­ نوینی از دادرسی هستیم که قابلیت پیشنهاد برای نظام دادرسی کشورمان را  هرچند در حوزه­ نظر- داشته باشد. در حقیقت بررسی نظام دادرسی کشورمان- حداقل مشاهده­ تصویری که از این نظام در آثار حقوقدانان این مرز­وبوم منعکس شده است- نشان می­دهد که این نظام، هنوز تحت تأثیر عقاید مکتب لیبرالیسم قرار دارد؛ لذا با نگارش این پژوهش سعی در تعدیل این رویکرد نموده­ایم تا از این منظر، افقهای تازه­ای پیش روی حقوقدانان و قضات قرار دهیم و موانع موجود در راه نیل به حقیقت را در حد بضاعت علمی خویش، کمرنگ کنیم.   

موضوع این تحقیق، مورد عنایت اکثر نویسندگان حقوقی قرار نگرفته است و اندیشمندان بعضاً، اگرچه در زمینه­ امور موضوعی و امور حکمی دست به قلم برده­اند؛ اما در نگاشته­های خود – که  اغلب مقالات علمی هستند – به تعریف امور موضوعی و امور حکمی و تمایز میان آن دو بسنده کرده ­اند. تنها نویسنده­ی کتاب ارزشمند «اداره­ی جریان دادرسی مدنی بر پایه­ همکاری در چارچوب اصول دادرسی» است که به مسئله­ اداره­ی امور موضوعی و حکمی پرداخته است؛ اما در این اثر نیز، به علت پرداختن به همه­ی مراحل دادرسی از آغاز تا پایان، به موضوع مورد بحث به­ طور مبسوط پرداخته نشده است. از این رو ضمن الهام از این اثر والا، سعی نموده­ایم تعریفی متفاوت و حتی­الامکان جامع، از امور موضوعی و امور حکمی ارائه دهیم و به بررسی معیارهای تفکیک امور موضوعی از امور حکمی، انواع امور موضوعی، منابع امور حکمی، نقش دادرس و اصحاب دعوا در تغییر امور موضوعی، مصادیق تکلیف اصحاب دعوا در ارائه­ امور حکمی و سایر مسایلی که در اثر فوق­الذکر بدان اشاره نشده است، بپردازیم.

روش جمع آوری مطالب در این پژوهش که از پژوهش­های تحلیلی- بنیادین است، روش کتابخانه­ای است و سعی نموده­ایم تا با مراجعه به کتب نویسندگان متعدد، نظریات ایشان را اخذ و مورد بررسی قرار داده و در نتیجه­ نقد و تحلیل این نظریات، به نتایج جدید دست یابیم و در این راه خود را از مراجعه به آرای قضات، به عنوان یکی از منابع حقوق، بی­نیاز ندیده­ایم.

 از آنجا که نمایش نقاط ضعف و قوت هر نظام دادرسی منوط به مشاهده­ سایر نظامهای حقوقی است، از این رو تا حد امکان تلاش نموده­ایم تا از قوانین و دکترین حقوقی سایر کشورها به­ویژه قانون آیین دادرسی مدنی فرانسه و اصول آیین دادرسی مدنی فراملی که راهنمای نگارش بسیاری از قوانین قرار گرفته است، استفاده نماییم.

این تحقیق مشتمل بر سه فصل، فصل اول با عنوان کلیات، فصل دوم، با عنوان نقش دادرس و اصحاب دعوا در اداره­ی امور موضوعی و فصل سوم با عنوان، نقش دادرس و اصحاب دعوا در اداره­ی امور حکمی، است.  

با شروع فرایند دادرسی، هر یک از دادرس و اصحاب دعوا، به منظور دستیابی به اهداف خود، اموری را وجهه­ همت خویش قرار می­دهند. این امور به دو دسته­ی امور موضوعی و حکمی تقسیم می­شوند؛ علیرغم اینکه، تفکیک و تبیین این مفاهیم، آثار حقوقی فراوانی به همراه دارد و در نگارش قوانینی همچون؛ قانون آیین دادرسی مدنی فرانسه و اصول آیین دادرسی مدنی فراملی مورد عنایت خاص نویسندگان این مجموعه­ها قرار گرفته است؛ این مفاهیم در مجموعه قوانین و مقررات کشورمان تا حد زیادی مهجور مانده و تنها در یک اصل از اصول قانون اساسی به آنها اشاره شده است (اصل 171ق.ا )؛ تبعاً این مهجوریت در آثار حقوقدانان متقدم منعکس گردیده و در کتب اندیشمندان بزرگ حقوقی جای خالی این بحث مشاهده می­ شود. این عدم تعین بعضاً آثاری منفی در عملکرد نظام قضایی ما برجای گذاشته است؛ «مشکلاتی از قبیل آشکار نبودن موضع قضات نسبت به توصیف ناصحیح از وقایع دعوا در دادخواست، گشاده­ دستی دیوان عالی کشور در تفسیر قراردادها و ارزیابی دلایل، انفعال دادرس در امورحکمی و اظهارنظر کارشناس در امور حکمی دعوا معضلاتی هستند که نظام دادگستری ما با آنها روبه­روست.»    

پس از اصلاح قانون آیین دادرسی مدنی فرانسه، امور موضوعی و امور حکمی، کانون توجه نویسندگان این کشور قرار گرفت و مباحث این اندیشمندان، به­ویژه پس از تصویب اصول آیین دادرس مدنی فراملی، به محافل علمی کشورمان راه یافت؛ لذا تبیین مفهوم امور موضوعی و امور حکمی و تعیین معیارهای تفکیک آنها را در زمره­ی موضوعات این فصل قرار داده­ایم. از سویی دیگر آنچه در این نگاشته، موضوع بحث قرار گرفته است، نقش دادرس و اصحاب دعوا در اداره­ی امور موضوعی و امور حکمی در دادرسی مدنی است، بنابراین ضروری است که مفهوم دادرسی مدنی و عناصر آن شناخته شود. بر این اساس مطالب این فصل را در قالب چهار مبحث: مبحث نخست با عنوان، دادرسی مدنی و عناصر آن، مبحث دوم با عنوان امور موضوعی، مبحث سوم با عنوان امور حکمی و مبحث چهارم با عنوان تمایز امور موضوعی از امور حکمی، بیان می­داریم.

مبحث اول– دادرسی مدنی و عناصر آن

برای تعیین نقش دادرس و اصحاب دعوا در اداره­ی امور موضوعی و حکمی در دادرسی مدنی لازم است، ابتدا مفهوم دادرسی مدنی و عناصر آن را شناخت و سپس رابطه­ میان این عناصر را تبیین نمود؛ زیرا به تناسب اینکه رابطه­ میان بازیگران دعوا رابطه­ا­ی مبتنی بر همکاری و تعامل طرفینی باشد و یا رابطه­ا­ی مبتنی بر سلطه و استیلا، عملکرد ما در تبیین نقش بانیان دعوا متفاوت خواهد بود. از این رو ابتدا به بررسی مفهوم دادرسی مدنی و عناصر تشکیل دهنده آن (گفتار اول) پرداخته و سپس رابطه­ میان این عناصر را (گفتار دوم) مورد بررسی قرار می­دهیم.      

گفتار اول – مفهوم دادرسی مدنی و عناصر آن

مفهوم دادرسی مدنی و عناصر تشکیل دهنده آن بدواً یک مفهوم شناخته شده و بدون اختلاف به نظر می­آید؛ اما بررسی نظریات اندیشمندان خلاف این تصور را نشان می­دهد. علت این امر نزدیکی این مفاهیم با مفاهیمی همچون، دعوا، دادخواهی و یا ارکان دعواست؛ لذا لازم است به تنویر مفهوم دادرسی مدنی و عناصر آن پرداخته شود.

بند اول- مفهوم دادرسی مدنی

«دادرسی» در دستور زبان پارسی حاصل مصدر مرکب از واژه­ی «داد» و ظاهراً، فعل «رسیدن» است که واژه­ی برگزیده­ی فرهنگستان زبان پارسی برای واژه­ی «محاکمه» می­باشد. به داد رسیدن یعنی «رفع ظلم کردن» یا «به داد کسی رسیدن» است.  

واژه­ی داد امروزه بیشتر به معنای عدالت و قسط به کار می­رود. حال آنکه این واژه ریشه در واژه­ی «دات» اوستایی دارد و به معنی قانون نیز، هست. «رسی» اگر مصدر مرخم رسیدن باشد، معانی متعددی دارد؛ از جمله به معنای وصل یا حصول چیزی به کسی و یا به معنای وارسی، دقت و تحقیق در امری است. بنابراین دادرسی در پارسی امروز می ­تواند دو معنا داشته باشد: یکی«وصول عدل و قسط به کسی یا رفع ظلم از او» و دیگری «رساندن یا اعمال قانون، به­ طور کلی و حکم به­ طور خاص، بر موضوع مورد اختلاف»؛ در هر دو معنا، وارسی و دقت و تحقیق نهفته است. در قانون آیین دادرسی مدنی تصور هر دو معنا برای واژه­ی «دادرسی» ممکن است؛ در اولی رساندن داد به ستمدیده یا هر یک از طرفین دعوا مورد توجه است و در دومی تعیین کردن تکلیف اختلاف با اعمال حکم بر موضوع و در هر دو انجام این کارها پس از بررسی و تحقیق. واژگان و افعالی که در درونشان نوعی حرکت فکری یا عملی دیده می­ شود که هم مفید معنای عمل دادرس است و هم اعمال دادخواهان در دادرسی نسبت به مورد اختلاف؛ حرکت فکری و عملی رو به جلو.

 در کتب فقهی واژه­ی «قضا» به جای واژه­ی «دادرسی» به کار می­رود. قضا در قرآن به معانی انجام دادن کار، گزاردن، واجب شدن، مرگ، داوری یا دادرسی کردن، نوشتن و آفریدن است. حقوقدانان اسلامی با گرفتن مفهوم عام به خاص، واژه­ی قضا را در مشهورترین معنایش که دادرسی است به کار برده­اند. مقصود از دادرسی نزد فقها از میان بردن ستیز یا دعوا میان دو یا چند کس است، مطابق دستور وحکم خداو

عنوان                                                                                             صفحه

فصل اول: مقدمه………………………………………………………………………………………………………………………… 2

فصل دوم: تبیین مفهوم عمد و انواع آن

گفتار اول: مفهوم و جایگاه قصد مجرمانه در نظریه‌ی عمومی جرم………………………………………. 9

مبحث اول: مفهوم قصد……………………………………………………………………………………………………… 9

الف) قصد در لغت……………………………………………………………………………………………………….. 9

ب) قصد در اصطلاح حقوق کیفری…………………………………………………………………………. 10

مبحث دوم: جایگاه قصد مجرمانه در نظریه‌ی عمومی جرم ………………………………………… 11

الف : نظریه‌ی غایی فعل مجرمانه……………………………………………………………………………… 11

ب) جایگاه قصد مجرمانه براساس نظریه‌ی غایی…………………………………………………….. 11

ج) ارزیابی نظریه غایی………………………………………………………………………………………………. 13

مبحث سوم موقعیت و جایگاه قصد مجرمانه براساس نظریه‌ی

 مفهوم طبیعی(سببیت) رفتار مجرمانه………………………………………………………………………………. 14

الف) اساس نظریة………………………………………………………………………………………………………. 14

ب) ارزیابی این نظریه………………………………………………………………………………………………… 15

گفتار دوم: دیرینه نظریه‌ی قصد مجرمانه…………………………………………………………………………….. 16

مبحث اول: پذیرش قصد مجرمانه در قوانین…………………………………………………………………. 17

عنوان                                                                                             صفحه

مبحث دوم:  دیرینه‌ی قصد تبعی  ………………………………………………………………………………… 19

الف) قصد تبعی در آیین یهود…………………………………………………………………………………….. 20

1. قصد تبعی در احادیث یهود…………………………………………………………………………….. 20
2. قصد تبعی در کتاب مقدس ( عهد قدیم )…………………………………………………….. 22

ب) قصد تبعی در مسیحیت و اروپای غربی……………………………………………………………… 22

مبحث اول: آگاهی(علم)………………………………………………………………………………………………………… 26

الف) آگاهی( علم ) از نظر روانشناسی………………………………………………………………………. 26

ب)  آگاهی( علم )از دیدگاه حقوقدانان…………………………………………………………………….. 27

مبحث دوم: اراده……………………………………………………………………………………………………………………. 27

الف) معنای اراده از دیدگاه فیلسوفان……………………………………………………………………….. 28

ب)اراده در آراء حقوقدانان…………………………………………………………………………………………. 31

مبحث سوم: انگیزه………………………………………………………………………………………………………………… 32

 الف) انگیزه در اصطلاح روانشناسان………………………………………………………………………… 32

ب) انگیزه در اصطلاح حقوقدانان……………………………………………………………………………… 32

گفتار چهارم: انواع قصد مجرمانه………………………………………………………………………………………….. 34

الف) قصد محدود(معین) و غیر محدود(غیر معین)…………………………………………………. 34

ب) قصد بسیط(ساده)و قصد با سبق تصمیم……………………………………………………………. 35

ج) قصد متجاوز از عمد (ماورء‌العمد، شبه عمد)……………………………………………………… 35

د) قصد عام و قصد خاص…………………………………………………………………………………………… 36

ه) قصد مستقیم………………………………………………………………………………………………………….. 36

ی) قصد غیرمستقیم( تبعی، فرعی، ضمنی، تلویحی، جانبی، عارضی)…………………. 37

1.تعاریف ارائه شده از قصد غیرمستقیم…………………………………………………………….. 37

2. تعریف انتخابی…………………………………………………………………………………………………. 39

عنوان                                                                                             صفحه

فصل سوم: مبانی قصد تبعی

گفتار اول: مبانی نظری قصد تبعی………………………………………………………………………………………. 42

مبحث اول: نظریه‌ی احتمال……………………………………………………………………………………………. 43

الف) اساس نظریه………………………………………………………………………………………………………… 43

ب) انعکاس قانونی نظریه  …………………………………………………………………………………………. 51

 ج) انتقادات وارده بر نظریه احتمال………………………………………………………………………….. 52

مبحث دوم: نظریه قبول یا رضایت……………………………………………………………………………………….. 54

الف) اساس نظریه………………………………………………………………………………………………………. 58

ب) ارزیابی نظریه‌‍‌ی قبول………………………………………………………………………………………….. 66

ج) انعکاس قضایی- قانونی نظریه‌ی قبول………………………………………………………………… 67

1. در رویه‌ی دادگاه های آلمان…………………………………………………………………………….. 67

2.در کشورهای عربی……………………………………………………………………………………………. 69

2-1) قانون کشورهای عربی………………………………………………………………………….. 69

2-2) در رویه‌ی قضایی کشورهای عربی………………………………………………………. 71

د)نظریه” تحمل تبعات”…………………………………………………………………………………………….. 74

3-1) ایرادات نظریه‌ی ” تحمل تبعات”……………………………………………………………. 75

مبحث سوم: نظریه” آزمون شکست”……………………………………………………………………………… 75

الف.نقد نظریه……………………………………………………………………………………………………………… 76

 

 

ب. قصد غیر مستقیم در رویه‌ی قضایی انگلیس……………………………………………………… 77

1.فرد متعارف  ……………………………………………………………………………………………………… 77

2. احتمال بالا……………………………………………………………………………………………………….. 78

 3.نتیجه‌ی طبیعی………………………………………………………………………………………………… 78

4.قطعیت عملی…………………………………………………………………………………………………….. 80

عنوان                                                                                             صفحه

5. خطر اساسی…………………………………………………………………………………………………….. 81

گفتار سوم: ادله فقهی ـ حقوقی…………………………………………………………………………………………… 83

مبحث اول: ادله فقهی………………………………………………………………………………………………………. 83

مبحث دوم: دلایل قانونی………………………………………………………………………………………………….. 85

الف) مستندات قانونی تا قبل از قانون مجازات جدید التصویب…………………………….. 85

ب) قاعده‌مند شدن قصد تبعی در قانون مجازات جدیدالتصویب………………………….. 92

فصل چهارم: ارکان و قلمرو قصد تبعی

گفتار اول: عناصر قصد مجرمانه و تحقق آنها در قصد تبعی …………………………………………….. 96

مبحث اول: نظریه اراده…………………………………………………………………………………………………….. 96

الف) اساس نظریه……………………………………………………………………………………………………….. 97

ب) پاسخ به ایرادات وارده بر نظریه‌ی اراده………………………………………………………………. 99

مبحث دوم: نظریه‌ی آگاهی……………………………………………………………………………………………. 101

الف) مبنای نظریه……………………………………………………………………………………………………… 101

ب)انعکاس قانونی نظریه‌ی آگاهی……………………………………………………………………………. 103

1- قانون مجازات جدید ایران…………………………………………………………………………….. 103

2- قانون جزای نمونه‌ی آمریکا…………………………………………………………………………… 104

3- اساسنامه‌ی دیوان کیفری بین المللی(1998)……………………………………………. 105

مبحث سوم: انگیزه و قصد تبعی…………………………………………………………………………………… 106

گفتار دوم: ارکان قصد تبعی………………………………………………………………………………………………… 107

مبحث اول:  فعل……………………………………………………………………………………………………………… 107

الف) خصوصیات فعل………………………………………………………………………………………………… 107

1- فعلی که نوعاً منتج به نتیجه‌ی مجرمانه می شود……………………………………… 108

عنوان                                                                                             صفحه

2. فعلی که اتفاقاً منتج به نتیجه می‌شود:………………………………………………………… 109

1-2) تعاقب نتیجه بر فعل با توجه به وضعیت موضوع جرم…………………… 109

2-2) تعاقب نتیجه با توجه به وضعیت خاص زمانی و مکانی………………….. 110

3-2) تعاقب نتیجه با توجه به حالت مرتکب…………………………………………….. 110

ب) عدم قصد ابتدائی نتیجه……………………………………………………………………………………. 111

مبحث دوم: ضرورت وجود آگاهی………………………………………………………………………………….. 111

الف) آگاهی از خطر فعل…………………………………………………………………………………………… 112

ب) پیش‌بینی  رابطه‌ی سببیت………………………………………………………………………………… 112

ج) پیش بینی نتیجه………………………………………………………………………………………………….. 113

د) آگاهی از صفات موضوع جرم……………………………………………………………………………….. 113

ه) آگاهی از وضعیت خاص زمانی و مکانی………………………………………………………………. 114

1. آگاهی از زمان ارتکاب فعل……………………………………………………………………………. 114
2. آگاهی از مکان ارتکاب فعل……………………………………………………………………………. 115

مبحث سوم: التفات نسبت به آگاهی…………………………………………………………………………….. 115

گفتار سوم: قلمرو قصد تبعی …………………………………………………………………………………………….. 116

مبحث اول:قصد غیر مستقیم در جرایم بر حسب لزوم یا عدم لزوم نتیجه……………….. 116

الف) قصد تبعی در جرایم مقید …………………………………………………………………………….. 116

ب) قصد تبعی در جرایم مطلق……………………………………………………………………………….. 117

مبحث دوم: قصد غیر مستقیم در جرایم امتناعی( ترک فعل )………………………………….. 119

مبحث سوم:  قصد تبعی در شروع به جرم…………………………………………………………………… 119

مبحث چهارم: قصد تبعی و صورمداخله درجرم (شركت ،معاونت)…………………………….. 122

الف) قصد تبعی  و تحقق آن در شركت در جرم:…………………………………………………… 122

 ب) قصد تبعی و ظهور آن در معاونت…………………………………………………………………….. 123

عنوان                                                                                             صفحه

مبحث پنجم: تمییز  قصد تبعی (غیرمستقیم) از قصد مستقیم و شبه عمد

 (قصد ماوراء العمد،قصد متجاوز یا متعدی) …………………………………………………………………. 124

الف) تمایز قصد تبعی از قصد مستقیم……………………………………………………………………. 124

ب) تمایز قصد تبعی از شبه عمد……………………………………………………………………………. 125

گفتار چهارم: اثبات قصد……………………………………………………………………………………………………… 129

مبحث اول: اثبات قصد مستقیم…………………………………………………………………………………….. 130

مبحث دوم: اثبات قصد تبعی…………………………………………………………………………………………. 132

الف) قصد تبعی شکلی ……………………………………………………………………………………………. 132

ب) قصد تبعی ماهوی …………………………………………………………………………………………….. 134

1.قصد تبعی مطلق:………………………………………………………………………………………………….. 135

2.قصد تبعی نسبی…………………………………………………………………………………………………… 135

ج) قصد تبعی( غیر مستقیم) در رویای‌رویی با قاعده‌ی درء…………………………………. 136

نتیجه گیری……………………………………………………………………………………………………………………………… 137

فهرست منابع و مآخذ

الف)منابع فارسی…………………………………………………………………………………………………………………. 139

منابع عربی…………………………………………………………………………………………………………………………… 141

ج) منابع انگلیسی ………………………………………………………………………………………………………………. 144

مقدمه

الف) طرح موضوع

قصد مجرمانه یا رکن معنوی جرم از جمله مسائلی است که در حقوق جزا با تأخیر به آن پرداخته شده است. چرا که در زمان های دور صرف ارتکاب فعل مادی برای مجازات مجرم کافی بود و توجهی به ذهنیت مجرم نمی‌شد. اما رفته رفته نوع بشر دریافت که جرم تنها یک پدیده‌ی مجرمانه‌ی صرف نیست که قوام آن فعل و آثار آن باشد بلکه منشأ آن در ذهن و روان انسان قرار دارد و باید با توجه به این ذهنیت با آن برخورد شود. از آن پس بود که اصلی در حقوق جزا شکل گرفت مبنی بر اینکه ارتکاب مادیات جرم به تنهایی برای تکوین آن مکفی نیست بلکه در کنار آن باید این مادیات نشأت گرفته از نهاد و خواست انسان باشد.

شکل گیری چنین اصلی تحت تأثیر تکامل اندیشه‌ها و تفکرات ابناء نوع و بعث و ظهور پیامبران و انسانهای فرهیخته بوده است. اصول اخلاقی و آموزه‌های دینی به تدریج رکن روانی را به عنوان رکن رکین جرم در قوانین استوار ساخت. این رکن رابطه‌ای است که بین مادیات جرم و شخصیت مجرم را به هم پیوند می‌دهد. و اساساً همین رابطه است که محل سرزنش قانون واقع می‌شود. این سرزنش نیز بسته به میزان تسلط اراده‌ی مرتکب بر جنبه‌های مادی جرم نوسان دارد. گاهی وقوع پدیده‌ی مجرمانه تمام و کمال تحت سیطره‌ی اراده‌ی مرتکب آن است به گونه‌ای که هر آنچه رخ می‌دهد مراد اوست. وقتی که اراده به این صورت سلطنت دارد می‌گویند که مجرم قصد مستقیم داشته است. گاهی نیز بدون اینکه اراده‌ی فعل در نزد مجرم تزلزلی پیدا کند، اما نتایجی حاصل این فعل او می‌شوند که ابتدائاً منظور او نبوده لکن به خوبی می‌داند که در صورت انجام چنین فعلی یا انجام فعل در چنین شرایطی، آن نتایج را اثر اجتناب ناپذیر یا غالب خود قرار می‌دهد. این حالت ذهنی را قصد تبعی یا غیر مستقیم گفته‌اند که تحقیق حاضر دائر مدار آن است. بعضاً نیز فاعل فعل مجرمانه نسبت به حدوث نتیجه صرف یک پیش‌بینی را دارد و گاهی نیز کاملاً غافل از آن است که در این هر دو صورت ما در قلمرو خطای غیر عمد قرار داریم.

وهمانطور که گفته شد در این تحقیق موضوع اصلی قصد تبعی یا غیر مستقیم است که مورد مداقه قرار خواهد گرفت.

ب) بیان مسئله

قصد تبعی که آن را هم پایه‌ی قصد مستقیم می‌دانند و بنابراین مبنای مسئولیت عمدی قرار می‌گیرد، باید دارای مبانی و ماهیتی باشد که این همسان قرار گرفتن آن را با قصد مستقیم و در نتیجه متحمل شدن تمام آثار جنایات عمدی را توجیه گر باشد. اصولاً باید چه تعریفی از قصد مجرمانه ارائه داد تا جامع هر دو نوع قصد( مستقیم، تبعی ) باشد و مانع از ورود دیگر خطاهای ذهنی در قلمرو عمد باشد. تحقق عناصر قصد مجرمانه یا عناصر مرتبط به آن در این نوع از قصد چگونه است. چه رویکردی و برخوردی نسبت به این نوع قصد در نظام های حقوقی دنیا صورت گرفته یا می‌گیرد.قصد تبعی در چه نوع جرایمی فرصت تحقق دارد. آیا همه جرایم می‌توانند تجلیگاه این نوع از قصد مجرمانه باشد یا تنها در جرایم برخوردار از ویژگی‌های خاص است که عرصه‌ی ظهور قصد مورد اشاره قرار می‌گیرند.

ج) اهمیت و ضرورت پژوهش

ضرورت این تحقیق و پژوهش از آن روست که قصد تبعی با توجه به اینکه در ردیف قصد مستقیم قرار می‌گیرد وعمد قلمداد می‌گردد، بنابراین این عمد احتساب کردن آن باید با شناخت طبیعت و ماهیت صحیح آن صورت گیرد، یعنی اینکه ابتدا باید ارکان این گونه‌ی قصد را شناخت تا بتوان با تشخیص و تمییز آن از دیگر خطاها قلمرو عمد را مشخص کرد. بنابراین پذیرفتن آن بدون شناخت ماهیت و ارکان آن بسیار خطرناک است و باعث می‌شود که معنای عمد بیش از حد معمول گسترش یابد که این مسئله نمی‌تواند با احساسات ما از عدالت جور شود. در مقابل عدم پذیرش صورت قصد تبعی باعث می‌شود تا حقوق کیفری من غیر حق ملایم و محدود شود و معنای عمد و قصد با کیفیات نفسانی‌ای چون شوق، رغبت، تمایل و احیاناً انگیزه خلط شود. و همینطور این عدم پذیرش بعضاً این نتیجه را دارد تا عقیده‌ی عمومی و خرد جمعی مورد دست درازی واقع شود. توجه به این موارد است که تحقیق درباره‌ی قصد تبعی را به عنوان یک تحقیق مستقل ضروری و مهم می‌سازد.

د) سؤالات اصلی پژوهش

در این تحقیق سعی بر این است که به دو سؤال اصلی پاسخ داده شود؛ 1.  مبانی و ماهیت قصد تبعی چیست؟ 2. آیا قصد تبعی امکان تسری یافتن به جرایمی غیر از جنایات را نیز دارد یا تنها برخی جرایم محل تحقق آن هستند؟

ی) سابقه‌ی علمی پژوهش

تا کنون در کشور ما این موضوع پژوهش به عنوان یک تحقیق مستقل چه به صورت کتاب و چه به صورت یک مقاله مورد بررسی قرار نگرفته است و از این نظر این موضوع، به عنوان یک تحقیق جدید است. در کتابهای فقهی هم موضوع مذکور تنها در رابطه با جنایات مورد اشاره قرار گرفته است و نسبت به سایر جرایم مسکوت گذاشته شده است. به تبع همین در کتابهای تألیفی در حقوق کیفری نیز در بحثهای جرایم علیه اشخاص این موضوع عنوان شده است. تقریباً تمام کتب فقهی در باب قصاص اشارتی به این موضوع داشته‌اند که چند تا از آنها را به عنوان نمونه می‌آوریم:

1.جواهر الکلام اثر محمد حسن نجفی ج 42 که در آن آمده است: و علی کل حال فلا اشکال و لا خلاف فی انه یتحقق العمد بقصد العاقل البالغ الی القتل بما یقتل غالباً، بل و بقصده الضرب بما یقتل غالباً عالماً به و ان لم یقصد القتل، لان القصد الی الفعل المزبور کالقصد الی القتل.

2. مبانی تكمله المنهاج اثر سید ابوالقاسم خویی در مورد قصد تبعی در جرم قتل آورده است:”لان قصد الفعل مع الالتفات الی ترتب القتل علیه عادة لاینفك عن قصد القتل تبعا”.
3. جرایم علیه اشخاص تالیف دكتر محمد هادی صادقی كه در آن پیرامون قصد تبعی آمده است:”… ارتكاب قتل به فعل غالبا كشنده ظاهرا دلالت بر وجود سوء نیت غیر محسوس داشته و باتوجه به آنچه از بزهكار ظاهر شده است حكم داده می شود. بنابراین مراد قانونگذار از قصد مذكوردر بند ب ماده 206 به شرح ….. هر چند قصد كشتن شخص را نداشته باشد،قصد ذاتی و ابتدائیقتل بوده است. و دلالت بر عدم ضرورت قصد قتل به طور مطلق ندارد …. واین نوع از قتل را ماهیتاً عمدی شناخته است.
4. جرایم علیه اشخاص تالیف دكتر حسین آقائی نیا:در این كتاب اگرچه نامی از قصد تبعی یا هرنام دیگر آن نیامده است. اما در رد ماهیتا عمدی بودن قتل با فعل نوعا كشنده آمده است كه …. نظر مقنن از بند ب ماده 206 این بوده است كه در مواردی كه مرتكب قصد قتل ندارد ولی عملاو نوعا كشنده است،قتل عمدی محسوب می شود و قاتل قصاص می شود. فلذا باید میان قتل همراه با قصد كه مصداق بارز قتل عمدی است و قتل بدون قصد كشتن كه مقنن آنرا قتل عمدی محسوب می كند قائل به تفصیل شد. اراده مقنن به عمدی شناختن قتل بدون قصد قتل به معنای این نیست كه مقنن می تواند اراده به موجودیت امری كند كه موجود نیست و…. مجاز نیست كسی را که قاصد نیست، قاصد بشناسد، ولی می‌تواند بنا به مصالحی کسی را که قصد نتیجه ندارد،به مجازات قاصد محكوم كند. به نظر می رسد كه مولف كتاب می‌خواهد عمدی محسوبكردن قتل با فعل نوعا كشنده را ناشی از سیاست جنائی مقنن بدانند.

5- در کتاب CRIMINAL RESPONSIBILITY اثر  ویکتور تادروس آمده است شخصی که بمبی در یک مغازه كار می گذارد تا ترس و وحشت ایجاد كند، اما می داند كه دیگران به احتمال زیاد به سبب انفجار می میرند، به نظر من (نویسنده ) از لحاظ خطای اخلاقی به قدر کافی بد هست تا به درستی زمینه ساز مسئولیت از بابت قتل عمدی شود،اگر كه شهروندان به وسیله‌ی انفجار كشته شوند …. با این حال مشاهده چنین پرونده هایی نباید  ما را رهنمون كنند به این نتیجه گیری كه هیچ تفاوتی بین قصد مستقیم و غیر مستقیم یا قصد غیر مستقیم و سهل انگاری نیست.

عنوان                                                                                                                      صفحه

فصل اول- مقدمه

الف) طرح مسئله……………………………………………………………………………………………………………………… 2

ب) سابقه علمی……………………………………………………………………………………………………………………….. 6

ج) اهداف……………………………………………………………………………………………………………………………….. 10

د) مراحل و روش تحقیق……………………………………………………………………………………………………….. 15

ه) محتوای پژوهش………………………………………………………………………………………………………………… 16

فصل دوم- کلیات

مقدمه……………………………………………………………………………………………………………………………… 19

مبحث اول: ارائه تعاریف و تاریخچه……………………………………………………….. 21

گفتار اول: تعریف واژه ها و اصطلاحات…………………………………….. 21

بند اول: تعریف واژه ها و اصطلاحات مرتبط با موضوع تغییرات ژنتیکی……………… 21

الف- ژن…………………………………………………………… 21

ب- دستكاری ژنتیكی(تغییرات ژنتیکی) …………………………………………………………… 22

ج- ‌بیوتکنولوژی (مهندسی ژنتیک………………………………………………………………………. 23

د- موجودات تغییریافته ژنتیکی  (ترانس‌ژنتیک) ……………………………………………… 25

ه- شبیه سازی………………………………………………………………………………………………………. 26

عنوان                                                                                                                      صفحه

بند دوم: تعریف واژه ها و اصطلاحات مرتبط با حقوق بین­الملل بشر………………………………………….. 26

الف- حقوق بشر…………………………………………………………………………………………………………. 26

ب- حقوق بین الملل بشر…………………………………………………………………………………………….. 27

ج- تعریف کرامت……………………………………………………………………………………………………….. 28

د- بررسی تعامل میان حقوق بین الملل بشر  و تغییرات ژنتیکی…………………………………………. 29

بند سوم: تعریف قواعد بین ­المللی حاکم بر تغییرات ژنتیکی…………………………………. 31

گفتار دوم: تاریخچه تغییرات ژنتیکی، حقوق بین الملل بشر و قواعد بین­المللی

حاکم بر تغییرات ژنتیکی………………………………………………………………………………………………… 32

بند اول: تاریخچه تغییرات ژنتیکی……………………………………………………………………………. 32

بند دوم: تاریخچه حقوق بین الملل بشر…………………………………………………………………… 35

بند سوم:  تاریخچه قواعد بین ­المللی حاکم بر تغییرات ژنتیکی…………………………….. 36

مبحث دوم: نظرات موافقان و مخالفان تغییرات ژنتیکی در چارچوب

حقوق بین­الملل بشر …………………………………………………………………………………………………………….. 39

گفتار اول: نظریه موافقان تغییرات ژنتیکی در چارچوب حقوق بین­الملل بشر…………… 39

بند اول: نظریه موافقان تغییرات ژنتیکی در نوع انسان…………………………………………… 39

بند دوم: نظریه موافقان تغییرات ژنتیکی در نوع گیاه و حیوان……………………………… 45

گفتار دوم: نظریه مخالفان تغییرات ژنتیکی در چارچوب حقوق بین­الملل بشر………….. 47

بند اول: نظریه مخالفان تغییرات ژنتیکی در نوع انسان…………………………………………… 47

الف- مغایرت تغییرات ژنتیکی با مفهوم کرامت…………………………………………………. 48

ب- نگرانی از تولید انسان به صورت کالا……………………………………………………………. 50

ج- نقض استقلال و آزادی افراد………………………………………………………………………….. 50

د- تهدید احتمالی بنیان خانواده، نسب و روابط خویشاوندی…………………………… 51

ه- فقدان امنیت تکنیکی و فیزیکی…………………………………………………………………….. 52

بند دوم: نظریه مخالفان تغییرات ژنتیکی در نوع گیاه و حیوان…………………………….. 53

عنوان                                                                                                                      صفحه

مبحث سوم: اصول حقوقی و اخلاقی حاکم بر تغییرات ژنتیکی در چارچوب

 حقوق بین­الملل بشر……………………………………………………………………………………………………………………. 56

گفتار اول: اصول حقوقی حاکم بر تغییرات ژنتیکی در چارچوب

حقوق بین­الملل بشر……………………………………………………………………………………………………………….. 56

گفتار دوم: اصول اخلاقی (اخلاق زیستی) حاکم بر تغییرات ژنتیکی

 در چارچوب حقوق بین الملل بشر…………………………………………………………………………………………… 58

مبحث چهارم: تغییرات ژنتیکی و اسناد حقوق بین­الملل و حقوق بین الملل بشر………….. 61

گفتار اول: اسناد حقوقی جهانی در زمینه تغییرات ژنتیکی…………………………………………. 61

بند اول: اعلامیه جهانی ژنوم انسان و حقوق بشر……………………………………………………. 61

بند دوم: اعلامیه بین المللی درباره داده‌های ژنتیک انسانی…………………………………… 65

بند سوم: اعلامیه جهانی اخلاق زیستی و حقوق بشر…………………………………………….. 68

بند چهارم: كنوانسیون تنوع­ زیستی…………………………………………………………………………. 69

بند پنجم: بررسی پروتکل ایمنی زیستی کارتاهنا……………………………………………………. 70

گفتار دوم: اسناد حقوقی منطقه­ای در زمینه تغییرات ژنتیکی……………………………………. 73

بند اول: کنوانسیون اروپایی حمایت از حقوق بشر و کرامت انسان راجع

 به کاربردهای علوم زیستی و پزشکی………………………………………………………………………. 73

بند دوم: پروتكل اختیاری كنوانسیون اروپایی حمایت از حقوق بشر و شأن

 

 

 انسان در خصوص كاربرد زیست شناسی و پزشكی………………………………………………….. 74

نتیجه ­گیری………………………………………………………………………… 76

عنوان                                                                                                                      صفحه

فصل سوم- حقوق و تعهدات دولت­ها و دیگر نهادهای بین­المللی

 در زمینه تغییرات ژنتیکی

مقدمه………………………………………………………………. 79

مبحث اول: حقوق و تعهدات دولت­ها و نهادهای بین ­المللی در زمینه

 تغییرات ژنتیکی در ژنوم انسانی…………………………………………………………………………………………. 80

گفتار اول: حقوق و تعهدات دولت­ها در زمینه تغییرات ژنتیکی در ژنوم انسانی………… 80

بند اول: حقوق و تعهدات دولت­ها در حقوق بین الملل بشر………………………………….. 80

بند دوم: حقوق و تعهدات دولت­ها در زمینه تغییرات ژنتیکی در ژنوم انسانی…….. 86

گفتار دوم: حقوق و تعهدات سازمان­های بین ­المللی در زمینه

تغییرات ژنتیکی در ژنوم انسانی……………………………………………………………………………………… 89

بند اول: حقوق و تعهدات سازمان های بین المللی در حقوق بین الملل بشر………. 89

بند دوم: حقوق و تعهدات سازمان­های بین ­المللی در زمینه

 تغییرات ژنتیکی در ژنوم انسانی………………………………………………………………………………. 91

گفتار سوم: حقوق و تعهدات شرکت­های بیوتک در زمینه تغییرات ژنتیکی

در ژنوم انسانی………………………………………………………………………………………………………………….. 93

مبحث دوم: حقوق و تعهدات دولت­ها و نهادهای بین ­المللی در زمینه

 تغییرات ژنتیکی در گیاه و حیوان………………………………………………………………………………………. 95

گفتار اول: حقوق و تعهدات دولت­ها در زمینه تغییرات ژنتیکی در گیاه و حیوان…….. 95

گفتار دوم: حقوق و تعهدات سازمان­های بین ­المللی در زمینه تغییرات ژنتیکی

 در گیاه و حیوان……………………………………………………………………………………………………………… 98

گفتار سوم: حقوق و تعهدات شرکت­های بیوتک در زمینه تغییرات ژنتیکی

 در گیاه و حیوان……………………………………………………………………………………………………………… 99

عنوان                                                                                                                      صفحه

مبحث سوم: مسئولیت دولت­ها و دیگر نهادهای بین ­المللی ناشی از

عدم رعایت قواعد بین ­المللی حقوق بشری در زمینه تغییرات ژنتیکی…………………………… 101

گفتار اول: مسئولیت دولت­ها ناشی از عدم رعایت قواعد بین­المللی

 حقوق بشری در زمینه تغییرات ژنتیکی……………………………………………………………………… 101

بند اول: مفهوم كلی مسؤولیت بین المللی………………………………………………………………. 101

بند دوم: مفهوم مسؤولیت بین المللی دولت­ها……………………………………………………….. 102

بند سوم: مسئولیت دولت­ها ناشی از عدم رعایت قواعد حقوق بشری

در زمینه تغییرات ژنتیکی………………………………………………………………………………………… 107

گفتار دوم: مسئولیت سازمان­های بین ­المللی ناشی از عدم رعایت قواعد

بین المللی حقوق بشری در زمینه تغییرات ژنتیکی…………………………………………………… 116

بند اول: مفهوم مسئولیت سازمان­های بین­المللی…………………………………………………… 116

بند دوم: مسئولیت سازمان­های بین ­المللی ناشی از عدم رعایت قواعد

بین ­المللی حقوق بشری در زمینه تغییرات ژنتیکی……………………………………………….. 117

گفتار سوم: مسئولیت شرکت­های بیوتک ناشی از عدم رعایت قواعد بین­المللی

 حقوق بشری در زمینه تغییرات ژنتیکی……………………………………………………………………… 120

نتیجه ­گیری ………………………………………………………………………………………………………………………….. 124

فصل چهارم- اقدامات بین ­المللی و ملی صورت گرفته در حمایت از حقوق بشر

در مقابل تغییرات نامطلوب ژنتیکی

مقدمه…………………………………………………………………………………………………………………………………….. 127

مبحث اول: اقدامات سازمان­های بین ­المللی دولتی جهانی در حمایت از حقوق بشر

در مقابل تغییرات نامطلوب ژنتیکی…………………………………………………………………………………….. 129

گفتار اول: اقدامات سازمان ملل متحد…………………………………………………………………………… 129

عنوان                                                                                                                      صفحه

بند اول: عملکرد سازمان ملل متحد در موضوع دستکاری ژنتیکی

 و شبیه­سازی انسان………………………………………………………………………………………………….. 129

بند دوم: بررسی اعلامیه ملل متحد در خصوص شبیه‏سازی‏ انسان……………………… 131

بند سوم: بررسی پروژه ژنوم انسان و اعلامیه مربوط به استفاده از پیشرفت

در زمینه علم و فن آوری به نفع صلح و برای مصلحت نوع بشر………………………………. 136

الف- بررسی پروژه ژنوم انسان……………………………………………………………………………. 136

ب- بررسی اعلامیه مربوط به استفاده از پیشرفت در زمینه علم و

 فن آوری به نفع صلح و برای مصلحت نوع بشر………………………………………………. 137

گفتار دوم: اقدامات سازمان آموزشی، علمی و فرهنگی ملل متحد (یونسکو)…………….. 138

گفتار سوم: اقدامات سازمان بهداشت جهانی (WHO) ……………………………………………….. 141

بند اول: تغییرات ژنتیکی در ژنوم انسانی و عملکرد سازمان بهداشت جهانی……… 141

بند دوم: تغییرات ژنتیکی در ژن­های گیاهی و حیوانی و  عملکرد

 سازمان بهداشت جهانی…………………………………………………………………………………………… 146

الف- نحوه ارزیابی ایمنی غذاهای اصلاح ژنتیک شده  ………………………………….. 146

ب- نحوه برچسب اطلاعات فرآورده های اصلاح ژنتیک شده…………………………. 147

گفتار چهارم: اقدامات سازمان خواروبار جهانی (FAO) ……………………………………………… 148

بند اول: بررسی عملکرد سازمان خواروبار جهانی در تغییرات ژنتیکی

در ژن­های گیاهی و حیوانی…………………………………………………………………………………….. 148

بند دوم: بررسی ایمنی زیستی در کدکس الیمنتاریوس………………………………………. 149

بند سوم: بررسی نشست های تخصصی مشترک سازمان خواروبار جهانی

 و سازمان بهداشت جهانی……………………………………………………………………………………….. 151

بند چهارم: بررسی معاهده بین‌المللی ذخایر ژنتیكی گیاهی

برای غذا و كشاورزی…………………………………………………………………………………………………. 152

گفتار پنجم: بررسی اقدامات دیگر سازمان­های جهانی………………………………………………… 153

عنوان                                                                                                                      صفحه

مبحث دوم: اقدامات سازمان­های بین ­المللی دولتی منطقه­ای در حمایت

 از حقوق بشر در مقابل تغییرات نامطلوب ژنتیکی……………………………………………………………. 156

گفتار اول: اقدامات سازمان بهداشت قاره آمریکا…………………………………………………………… 156

گفتار دوم: اقدامات شورای اروپا…………………………………………………………………………………….. 157

گفتار سوم: اقدامات اتحادیه اروپا…………………………………………………………………………………… 161

بند اول: اقدامات پارلمان اتحادیه اروپایی………………………………………………………………… 161

بند دوم: اقدامات شورای اتحادیه اروپایی………………………………………………………………… 163

مبحث سوم: بررسی عملکرد جمهوری اسلامی ایران در حمایت از حقوق بشر

 در مقابل تغییرات نامطلوب ژنتیکی…………………………………………………………………………………… 164

گفتار اول: ارزیابی عملکرد ایران در فرایند تغییرات ژنتیکی در ژنوم انسانی……………. 164

گفتار دوم: ارزیابی عملکرد ایران در فرایند تغییرات ژنتیکی در ژن­های

گیاهی و حیوانی……………………………………………………………………………………………………………… 168

گفتار سوم: ارزیابی قانون ایمنی زیستی در ایران………………………………………………………… 171

بند اول: تعریف قانون ایمنی زیستی……………………………………………………………………….. 171

بند دوم: سیاست تقنینی حاكم بر قانون ایمنی زیستی………………………………………….. 172

بند سوم: سیاست كیفری در قبال جرائم ایمنی زیستی…………………………………………. 175

بند چهارم: الزامات قانون ایمنی زیستی در هاله­ای از ابهام…………………………………….. 180

گفتار چهارم: ارزیابی نظام مسئولیت کیفری و مدنی ناشی

از دستکاری ژنتیکی در ایران…………………………………………………………………………………………. 184

بند اول: نظام مسؤولیت كیفری ناشی از دستکاری ژنتیکی در نظام حقوقی ایران.. 184

بند دوم: نظام مسؤولیت مدنی ناشی از دستکاری ژنتیکی در نظام حقوقی ایران… 187

الف) مسئولیت قراردادی…………………………………………………………………………………….. 187

ب) مسؤولیت خارج از قرارداد……………………………………………………………………………. 189

عنوان                                                                                                                      صفحه

مبحث چهارم: عملکرد برخی دیگر از کشورها در حمایت از حقوق بشر

در مقابل تغییرات نامطلوب ژنتیکی…………………………………………………………………………………….. 193

گفتار اول: بررسی عملکرد ایالت متحده آمریکا……………………………………………………………. 193

گفتار دوم: بررسی عملکرد انگلستان……………………………………………………………………………… 197

گفتار سوم: بررسی عملکرد کشورهای اسلامی…………………………………………………………….. 198

نتیجه ­گیری ………………………………………………………………………………………………………………………….. 202

نتیجه گیری نهایی………………………………………………………………………………………………………………….. 205

فهرست منابع………………………………………………………………………………………………………………………….. 222 

فصل اول

مقدمه

الف) طرح مسئله

یکی از مسایل نوینی که در سال‏های اخیر در حیطه حقوق بین­الملل و به طور اخص حقوق بین­الملل بشر مطرح شده است، مسئله­ تغییرات ژنتیکی و ساختار حقوقی حاکم بر آن به منظور حمایت از نوع بشر می­باشد. امروزه فناوری ژنتیک هم در سطح ملّی و هم در سطح بین ­المللی توسعه یافته­است، در پرتو سرعت پیشرفت این فناوری، احترام به اصول اولیه حقوق بشری هم به یک ضرورت تبدیل شده­است. درواقع، پیدایش امکان دستکاری­ ژنتیکی در ساختار اولیه نوع انسان، حیوان و گیاه و انجام بسیاری از اقدامات نو و بعضا حیرت‏انگیز در این زمینه، ضرورت تنظیم و کنترل این اقدامات را به منظور رعایت ملاحظات حقوق بشری آشکار ساخته­است. ازاین‏رو دولت‏ها در رویارویی با این مسئله، به بهره‏مندی از ابزارهای حقوق بین­الملل و به عبارت‏ دقیق‏تر سازمان‏های بین ­المللی روی آوردند. در ابتدا مسئله مزبور نزد چندین سازمان‏ منطقه‏ای و بین ­المللی مطرح گشت و فعالیت هریک از این سازمان‏ها در این زمینه به تصویب‏ اسنادی مهم انجامید. در این راستا سازمان آموزشی، علمی و فرهنگی ملل متحد (یونسکو) خود را ناگزیر از مداخله در فرایند واکنش به این‏ پدیده دید. اقدامات این سازمان در خصوص موضوع تغییرات ژنتیکی را می‏توان در قالب اعلامیه جهانی ژنوم انسان و حقوق بشر،[1] اعلامیه بین‌المللی داده‌های ژنتیک انسانی[2] و اعلامیه جهانی بیواتیک و حقوق بشر[3] مورد بحث و بررسی قرار داد.

کنفرانس عمومی یونسکو در سال 1997 میلادی با توجه به اهمیت‏ موضوع ژنوم انسان[4] ‏و ساختار حقوق بشری حاکم بر آن اعلامیه جهانی ژنوم انسان و حقوق بشر را به تصویب رساند. این اعلامیه در بردارنده نکات مهم در خصوص ژنوم انسان و ارتباط آن با حقوق بشر و کرامت انسانی[5] است. اعلامیه در ماده 10 تصریح می‏کند که در هر تحقیق مربوط به ژنوم انسان به خصوص‏ در زمینه‏های بیولوژی، ژنتیک و پزشکی باید بیشترین احترام به حقوق بشر و آزادی‏های‏ بنیادین و حیثیت افراد و گروه‏ها مدنظر قرار گیرد. از اصول قابل توجه این اعلامیه که به بحث ما باز می‏گردد، اصل حمایت از نسل آینده‏ است. به موجب این اصل تاثیر علوم زیستی بر نسل‏های آینده، از جمله در ساختار ژنتیکی‏شان، نیاز به توجه ویژه دولتها در جهت حمایت از حقوق بشر دارد(ماده 16).

در ارزیابی اجمالی این اعلامیه می‏توان گفت که یونسکو با توجه به شتاب گرفتن‏ پیشرفت‏های علمی که از جمله‏ی مهم‏ترین آنها تغییرات ژنتیکی است و احتمال بروز مسایل‏ و چالش‏های انسانی ناشی از آن، توانسته است در قالب یک اعلامیه، اصول کلی را نسبت به‏ همه موارد زیان‏بخش برای حقوق بشر تنظیم نماید. همچنین کمیته بین ­المللی اخلاق زیستی یونسکو،[6] مطابق ماده 24 این اعلامیه ملزم است در رابطه با شناسایی و تعیین روش‌‌‌‌‌هایی که می‌تواند مغایر با کرامت انسان باشد نظیر مداخله برای تغییر ژن‌‌‌‌‌ها، نظر مشورتی بدهد.

در ادامه فعالیت‌های یونسکو برای سامان­دهی مسائل مربوط به پژوهش‌های ژنتیکی و ژنوم انسانی، به منظور تضمین آزادی در امر تحقیق و پژوهش و همچنین حمایت از کرامت انسانی و حقوق و آزادی‌های اساسی بشر و پیشگیری از سوء استفاده احتمالی از تحقیقات مربوطه در این زمینه، این سازمان (یونسکو)، اعلامیه بین ­المللی درباره داده‌های ژنتیک انسانی را به عنوان دومین سند مهم بین المللی درباره تغییرات ژنتیکی و مسئله  ژنوم انسانی، در سی و دومین کنفرانس عمومی خود در 16 اکتبر 2003 میلادی تصویب نمود. در بند ب ماده 1 نیز آمده است که هرگونه جمع آوری، استفاده و ذخیره سازی داده‌های ژنتیکی باید سازگار با نظام بین المللی حقوق بشر باشد.

دراعلامیه جهانی اخلاق زیستی و حقوق بشرکه در سال 2005 میلادی به تصویب‏ یونسکو رسید، در ماده 16 مسئله­ لزوم حفاظت از نسل‏های آینده و ساختار ژنتیک انسان‏ها نیز مطرح شده است. همچنین در زمینه­ دستکاری ژنتیکی در گیاه وحیوان می­توان به مقدمه كنوانسیون ۵ ژوئن 1992 میلادی در خصوص تنوع­ زیستی[7] توجه نمود که با تأکید­ بر اینكه حفظ تنوع زیستی مساله تمامی بشریت است، تنوع بیولوژیكی گونه­ های گیاهی و حیوانی را با رعایت اصول مقتضی مربوط به تغییرات ژنتیکی به رسمیت می­شناسد. ذکر این نکته ضروری است که تنوع گونه­ های زیستی خارج از فرایند تغییرات ژنتیکی از حقوق همه­ی انسانها می باشد و حمایت از تنوع زیستی حمایت از حقوق بشر می­باشد.

با توجه به اهمیت تعامل و تقابل موجود بین فناوری ژنتیک و حقوق بشر، نقش مجامع بین ­المللی در پذیرش اسناد مربوطه بسیار حائز اهمیت می­باشد. در میان سازمان‏های بین­المللی، به نظر می‏آید عمده‏ترین فعالیت‏ها را در سطح‏ منطقه‏ای برای ساماندهی مسئله دستکاریهای ژنتیکی و موضوعات مرتبط به آن را شورای اروپا و اتحادیه اروپایی انجام داده ‏اند.

تصویب کنوانسیون «حمایت از حقوق بشر و کرامت انسان راجع به کاربردهای علوم زیستی و پزشکی»[8] که به صورت خلاصه به آن کنوانسیون حقوق بشر و طب زیستی اطلاق‏ می‏شود، یکی از مهم‏ترین اقدامات شورای اروپا در مورد مسئله تغییرات ژنتیکی است. این کنوانسیون نخستین سند الزام‏آور منطقه‏ای برای حمایت از حقوق بشر در برابر سوء استفاده‏های ممکن از تکنیک‏های جدید پزشکی و زیستی به حساب می‏آید. در مقدمه این‏ کنوانسیون آمده است که استفاده‏ نادرست از علوم زیست‏شناسی و پزشکی ممکن است منجر به اعمالی شود که کرامت انسان را خدشه‏دار نماید. لذا ضمن تاکید بر احترام به کرامت انسان، به این نکته اشاره می­نماید که پیشرفت در این زمینه‏ها باید در راستای منافع نسل حاضر و نسل‏های آینده باشد و تحقق این هدف نیازمند همکاری‏های‏ بین المللی است به نحوی که تمام بشریت از منافع حاصل از علوم زیست‏شناسی و پزشکی‏ بهره‏مند شوند. به عنوان نمونه‏ مطابق ماده 13 کنوانسیون: «مداخله جهت اصلاح ژنوم انسان صرفا می‏تواند برای اهداف‏ پیش‏گیرانه، تشخیصی یا درمانی صورت گیرد». بند 6 پروتکل اختیاری[9] این کنوانسیون تصریح می­ کند که ابزار شدن انسان­ها از طریق ایجاد انسان­هایی که از لحاظ ژنتیکی همگن هستند مغایر با شان بشر و متضمن سواستفاده از بیولوژی و پزشکی است.

بنابراین مطابق این اسناد و سایر منابع بین ­المللی می­توان اذعان نمود تغییرات ژنتیکی به طور گسترده­ای با مبانی حقوق بشری در تعامل و ارتباط تنگاتنگ است. در همین راستا تایید چند­باره کرامت انسانی و حقوق گوناگون بشر در اسناد یاد شده،گویای این است که جامعه بین ­المللی از تأثیر دستکاری­ ژنتیکی بر حقوق و آزادی‏های بنیادین بشر آگاه است و قصد حمایت از این حقوق را دارد.

با توجه به نیاز بشر به علم ژنتیک و مهندسی ژنتیک از یک طرف و حاکمیت اصل کرامت انسانی بر آن از طرف دیگر، جمهوری اسلامی ایران نیز در موضوعات مرتبط با ژنوم انسانی و همچنین ایجاد تغییرات ژنتیکی در ژن گیاه و حیوان عملکردهایی داشته است که سزاوار بررسی دقیق از سوی علمای حقوق، اخلاق و مذهب می­باشد. گسترش تحقیقات مرتبط با فناوری مهندسی ژنتیک و موضوعات مرتبط با شبیه­سازی انسان در ایران، توسعه چشم­گیری داشته است؛ اما نکته مهم اینجا است که هنوز ایران اسلامی ساختار حقوقی و کیفری مشخصی را در عرصه ملی برای اینگونه فعالیت­ها که با حقوق اولیه بشری ارتباط تنگاتنگی دارند، تدوین نکرده است و تنها می­توان با توجه به نظام مسئولیت کیفری و حقوقی کنونی و با کمک ارکان تحقق مسئولیت، عملکرد افراد و موسسات درگیر و فعال در این موضوع را مورد تجزیه و تحلیل حقوقی قرار داد.

در پایان باید بدین نکته اشاره کرد که تدوین مقررات و قوانین در چگونگی بکارگیری از این علم و فناوری با در نظر گرفتن فرصتها و تهدیدهای احتمالی در کشور ضروری بنظر می­رسد و برای دستیابی به منافع این تکنولوژی­ها از خطرات آنها اجتنابی نخواهد بود اما با نظارت موثر هم در سطح ملی و هم بین المللی می­توان آنها راکنترل نمود.

ب) سابقه علمی

حقوق بین­الملل بشر، شاخه­ای از حقوق بین­الملل عمومی می­باشد که نسبت به دیگر شاخه­های حقوق بین­الملل کمتر مورد توجه حقوقدانان داخلی قرار گرفته­­است و در کتب حقوق بین­الملل تنها به صورت عام به مفهوم حقوق بین­الملل بشر اشاره کرده ­اند و به مصادیق آن توجه بسزایی نشده­است. آنچه تاکنون در کشور ما در ارتباط با فناوری ژنتیک بیان شده­است در خصوص مبانی اخلاقی، دینی و قوانین داخلی مرتبط با ژنتیک بوده ­است و حقوقدانان داخلی بیشتر بر مسئله­ شبیه­سازی انسان بعنوان یکی از مصادیق دستورزی ژنتیک (تغییرات ژنتیکی)[10] متمرکز شده ­اند. بهر حال باید توجه داشت كه مباحث ژنتیک به این جنبه­ها محدود نمی­ شود و در این خصوص بایستی اصول حقوق بشری را نیز مورد توجه قرار داد. در میان کتب حقوق بین­الملل که توسط حقوقدانان داخلی به نگارش درآمده است، در مباحث مرتبط با حقوق بشر  در زمینه­ بررسی مسئله­ پیشرفت بیوتکنولوژی و دستکاری ژنتیک و تاثیری که این فناوری بر انسان به عنوان نوع بشر دارد، بسیار اهمال شده­است. در تالیفات حقوقدانان خارجی نیز هیچ چارچوب حقوقی مشخصی مطابق اسناد بین ­المللی حقوق بشری مشاهده نمی­ شود بعضی از این حقوقدانان از این فناوری و مصادیق آن حمایت می­ کنند و آن را راهی برای پیشرفت بیشتر زندگی بشر می­دانند و برخی دیگر عدم رعایت ملاحظات حقوق بشری را به عنوان مبنای مخالفت با دستکاری ژنتیکی می­دانند. آنچه حائز اهمیت می­باشد آن است که در تالیفات حقوق­دانان داخلی و خارجی رژیم حقوقی حاکم بر مسئله­ دستکاری ژنتیکی در چارچوب حقوق بین­الملل بشر بسیار مبهم است و آنچه می­بایست بدان توجه­ای ویژه شود، اسناد حقوق بشری مرتبط با این موضوع می­باشد.

از جمله­ تالیفات موجود در این زمینه که تنها به بررسی مفاهیم حقوق بشری و کرامت انسانی پرداخته و در آن هیچگونه اشاره ای به مسئله تغییرات ژنتیکی و نظام حقوق بشری حاکم بر آن نشده است، می توان موارد زیر را بیان کرد:

• ذاکریان، مهدی، مفاهیم کلیدی حقوق بشر بین­المللی، نشر میزان، تهران، 1383.

تحقیق حاضر با پذیرش قرار داشتن مجازات های بازدارنده ذیل عنوان کلی «تعزیر» به بررسی وجوه تمایز این دسته از مجازات ها با تعزیرات شرعی که واجد مفهومی شرعی و اخروی بوده و مترادف با مفهوم معصیت در فقه جزایی شیعه قلمداد می شوند می پردازد. بررسی تحولات تعزیر در قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 و جایگاه مجازات های بازدارنده در میان انواع تعزیرات ذکر شده در این قانون، تبیین ضرورت وجودی و وجه تمایز مبنایی این مجازات ها با تعزیرات شرعی به مفهوم سنتی، و در نهایت  تحلیل دیدگاه قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 در خصوص این مجازات ها، با بررسی ماده به ماده این قانون مطالب این پایان نامه را تشکیل می دهد.

کلید واژگان: مجازات بازدارنده– تعزیر- تعزیر منصوص شرعی- قانون مجازات اسلامی مصوب 1392

فهرست مطالب

عنوان                                                                                    صفحه

فصل اول: مقدمه

تحول تعزیر در قانون مجازات اسلامی مصوب 1392………………………………………………………. 10

1-1- تعریف تعزیر ……………………………………………………………………………………………………………… 12

1-2- انواع تعزیرات ……………………………………………………………………………………………………………. 14

1-2-1- تعزیرات مقدر و نامقدر…………………………………………………………………………………………. 14

1-2-1-1- مصادیق اسباب و واکنش ها در تعزیرات مقدر…………………………………………….. 15

1-2-1-2- امکان یا عدم امکان تقدیر همه تعزیرات……………………………………………………….. 19

1-2-2- تعزیرات شرعی و حکومتی ………………………………………………………………………………… 23

1-3-  نسبت مجازات های بازدارنده با تعزیرات شرعی مقدر و نامقدر…………………………… 27

 

فصل دوم: ضرورت وجودی و مبنایی مجازات های بازدارنده

2-1- تفاوت های کلی تعزیرات شرعی و مجازات های بازدارنده …………………………………… 29

2-2- فقه جزایی و حقوق کیفری اسلامی ………………………………………………………………………. 31

2-3- ضرورت مجازات های بازدارنده ……………………………………………………………………………….. 35

2-4- تمایز مبانی مجازات های بازدارنده و تعزیرات شرعی …………………………………………… 38

2-4-1- مصلحت…………………………………………………………………………………………………………………. 39

2-4-2- دفع مفسده یا واکنش در برابر اعمال قبیح……………………………………………………….. 44

2-5- افتراق تاریخی مجازات های بازدارنده و تعزیرات شرعی……………………………………….. 47

2-5-1- شیعه و حکومت…………………………………………………………………………………………………… 47

2-5-2- مهدویت…………………………………………………………………………………………………………………. 48

عنوان                                                                                    صفحه

 

2-5-3- شکل گیری مباحث پیرامون امام عادل……………………………………………………………… 50

2-5-4- دوره های تاریخی فقه سیاسی تشیع…………………………………………………………………. 51

2-5-5- سیاسی شدن نهاد روحانیت………………………………………………………………………………… 54

2-5-6- پیدایش نظریه سیاسی در فقه شیعه…………………………………………………………………. 56

2-5-7 جمهوری اسلامی و قانونگذاری جزایی به سبک اسلامی ………………………………….. 57

 

فصل سوم: قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 و مجازات بازدارنده

3-1- وجوه آگاهی از تمایز…………………………………………………………………………………………………. 61

3-1-1- اسباب مجازات در تعزیرات شرعی و مجازات های بازدارنده…………………………….. 61

3-1-2- عطف بما سبق نشدن قوانین جزایی و قاعده قبح عقاب بلا بیان……………………. 68

3-1-3- نسخ قانون…………………………………………………………………………………………………………….. 74

3-1-4- عدم نسخ ماده 638 کتاب پنجم……………………………………………………………………….. 77

3-2- وجوه غفلت از تمایز………………………………………………………………………………………………….. 83

3-2-1- توبه………………………………………………………………………………………………………………………… 84

3-2-2- مرور زمان……………………………………………………………………………………………………………… 87

3-2-3- شهادت بر شهادت………………………………………………………………………………………………… 95

نتیجه گیری ………………………………………………………………………………………… 100

فهرست منابع ……………………………………………………………………………………… 106

مقدمه

 

1. بیان مسئله

قانون مجازات اسلامی مصوب 1370 با خلق عنوان «مجازات های بازدارنده» پدیدآورنده مباحث و انتقادات دامنه داری بود كه سرانجام قانونگذار سال 1392 را به پاك كردن این اصطلاح از جرگه قوانین كیفری ایران و قرار دادن مصادیق آن ذیل عنوان عام «تعزیر» واداشت. این انتقادات گاه چنان تند و تیز و کوبنده بود که دیگر مجالی برای بررسی دقیق و موشکافانه وجوه تمایز مجازات های بازدارنده و تعزیرات به مفهوم سنتی شرعی باقی

 نمی گذاشت.

ریشه اختلاف مجلس و شورای نگهبان در دهه شصت بر سر امکان یا عدم امکان تعیین و تقدیر تعزیرات بود. همین مسئله و چاره اندیشی ها و استفتائات ارکان قوه مقننه یعنی مجلس و شورای نگهبان از رهبر انقلاب و دیگر مراجع عظام نظیر آیت الله منتظری، سرانجام به خلق اصطلاح «مجازات های بازدارنده» انجامید. اما مشکلات اجرایی و عدم تفکیک موارد تعزیری و مستوجب مجازات های بازدارنده بر آتش انتقادات دامن می زد. سرانجام و پس از گذشت دو دهه از تصویب اولین قانون جامع مجازات اسلامی در ایران، اکنون قانونگذار سال 1392 دیگر با دغدغه تعیین یا عدم تعیین نوع و میزان مجازات های تعزیری دست و پنجه نرم نمی کند. قانون جدید با وام گرفتن تأسیسات و مكانیزم های مدرنی نظیر تخفیف و تعلیق مجازات، آزادی مشروط، تعویق صدور حكم، توبه، مرور زمان، قاعده درء و نظایر این ها از فقه اسلامی و حقوق غربی عملاً پیشرفت نظام قانونگذاری جزایی ایران را در مسیر «كیفی كردن مجازات ها»[1] و «توسیع دامنه اختیارات قاضی» كه دو ركن مهم در نظام تعزیرات اسلامی به شمار می روند میسر ساخته است.

اما اصرار بیش از حد به عدم تمایز مجازات های بازدارنده از نظام کلی تعزیرات، سبب غفلت از جنبه دیگر حقیقت شده است: «وجوه تمایز مجازات های بازدارنده از تعزیرات شرعی». بدین معنا که گرچه از دیدگاه نگارنده نیز مجازات های بازدارنده جزئی از نظام کلی تعزیر قلمداد می شوند معهذا میان این دسته از مجازات ها که محصول مستقیم حکومت و عقلانیت از نوع بشری هستند با تعزیرات شرعی که واجد مفهوم معصیت بوده و متحمل بار معنوی و اخروی نیز می باشند تفاوت هایی وجود دارد. تبیین و پرداختن به این تفاوت ها و انعکاس آن در قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 موضوع اصلی این پژوهش خواهد بود.

2. پرسش پژوهش

پرسش نهایی این تحقیق اینجاست: «با توجه به تمایز مبنایی مجازات های بازدارنده از تعزیرات شرعی سرانجامِ مجازات های بازدارنده در قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 چیست؟»

اما پاسخ دادن به این پرسش خود منوط به شناخت دقیق و موشکافانه نظام تعزیرات در فقه شیعه و قانون مجازات اسلامی 1392 از یک سو و ماهیت و ضرورت وجودی مجازات های بازدارنده از سوی دیگر است. اینکه آیا می توان در بادی امر مجازات های بازدارنده را جزئی از نظام کلی تعزیر قلمداد کرد پرسشی است که در دو دهه گذشته پاسخ های متفاوتی بدان داده شده، اما اینکه آیا تعزیر قلمداد کردن این مجازات ها مستلزم بینش دقیق و عقلانی به ماهیت و تمایزات این دسته از مجازات ها نیز هست، امری است که چندان مورد عنایت جامعه حقوقی و فقهی کشور قرار نگرفته است. بر این اساس پرسش های دیگری كه در تبیین ماهیت و ضرورت وجودی این دسته از مجازات ها در این پژوهش پاسخ داده می شوند از این قرارند: جایگاه مجازات های بازدارنده در نظام کلی تعزیر چیست؟ ضرورت وجودی این دسته از مجازات ها چیست؟ آیا این مجازات ها از حیث مبانی با سایر انواع تعزیر تفاوت دارند؟ جرائمی كه مستوجب مجازات های بازدارنده هستند واجد چه ویژگی های غیر فقهی هستند كه می بایست از تعزیرات شرعی تمایز داده شوند؟ نگاه قانونگذار جزایی سال 1392 به این موضوع و وجوه تمایز آن با تعزیرات شرعی چگونه است؟

3. ضرورت پژوهش

حذف عنوان مجازات های بازدارنده از قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 در راستای رفع كاستی ها و مشكلات قانون مجازات سال 1370 صورت پذیرفته است. اما توجه بیش از حد بر لزوم گنجاندن این قسم از مجازات ها ذیل یک عنوان و مقسم سنتی فقهی یعنی «نظام تعزیرات» ظاهراً قانونگذار را از پرداخت دقیق و موشکافانه به وجوه تمایز و افتراق مجازات های بازدارنده از تعزیرات شرعی به معنای متعارف فقهی غافل کرده است. با این حال وجود تمایزاتی مؤثر و مبنایی میان تعزیرات شرعی و مجازات های بازدارنده که حتی در بعد عملی و در مواردی نظیر توبه، مرور زمان، قلمروی زمانی و موضوعی و مواردی از این دست قابل تشخیص است ضرورت پرداختن به این موضوع را به درستی نشان می دهد.

4. هدف

هدف از این پژوهش اولاً تحلیل تحولات در حوزه ادراک و دریافت قانونگذار اسلامی ایران از قلمروی نظام تعزیرات در سال 1392، ثانیاً تبیین مبانی و ضرورت تمایز تعزیرات شرعی و مجازات های بازدارنده و ثالثاً بررسی موضع قانونگذار سال 1392 در خصوص مفهوم مجازات های بازدارنده است. با درك این سه مسئله به شناختی ژرف تر و اصولی تر از نظام تعزیرات شیعی از یک سو، و تفکیک این نظام به دو زیر شاخه تعزیرات شرعی و مجازات های بازدارنده یا تعزیرات حکومتی دست خواهیم یافت. با پذیرش این دیدگاه کلی که بواسطه فراخ كردن نگاه سنتی به فقه و تبیین نظام تعزیرات به عنوان یكی از مهمترین شاهراه های تغییر و تحول در فقه جزایی اسلام كه عقلانیت از نوع بشری را تا حد بسیار زیادی به رسمیت می شناسد می توان مسیر تحول، ‌نوآوری و خلاقیت را در حقوق جزای ایران اسلامی هموار نمود.

5. دشواری های پژوهش

یكی از عمده ترین مشكلات این پژوهش عدم توجه فقهای اسلامی به بحث تعزیرات است. تعزیرات در بسیاری از كتب فقهی هیچ فصل مشخصی ندارد، اغلب فقها تعزیر را به عنوان طفیلی حدود در نظر گرفته و آن را بصورت پراكنده در ابواب مختلف مد نظر قرار داده اند. آنچه از ظاهر این كتاب ها بر می آید این است كه تعزیرات در نظام حقوق جزای اسلامی به دو علت چندان ملحوظ نظر فقها قرار نگرفته است:

1. محجوریت فقه تشیع از حكومت به واسطه این دیدگاه سنتی فقه شیعه كه حكومت از آن معصومین علیهم اسلام است و اشخاص عادی را حق ورود به این جرگه حساس و پرمسئولیت نیست. این افتراق فقه و سیاست تا مدت های مدیدی راه را برای ورود فقه جزایی به عرصه قانونگذاری و رسیدگی به تعزیرات كه مانند حدود و قصاص و دیات چهره مشخص و مدونی نداشتند مسدود كرد. بسیاری از جرائمی كه امروزه با مبنای نقض مقررات حكومتی شناخته می شوند در فقه جزایی شیعه سابقه ای به كوتاهی عمر انقلاب اسلامی ایران دارند.
2. كمبود روایات در باب تعزیرات كه سبب محدود شدن انواع تعزیرات مقدر (تعزیراتی كه نوع و مقدار آن ها بر اساس روایات مشخص شده است) به پنج یا شش مورد و عدم وفاق عمومی در خصوص سایر اسباب تعزیر و نوع و میزان واكنش ها شده است. این سردرگمی و آشفتگی در اسباب و نوع واكنش ها در عمل، تعزیرات را از مباحث مورد علاقه فقها كه مهمترین مستندشان آیات و روایات هستند جدا ساخته است.

دومین دشواری عدم توجه به بحث حكومت و ولایت در فقه شیعه است. چنانچه در بیان مسئله گفته شد مجازات های بازدارنده به عنوان محصول و دستاورد حكومت كه با هدف حفظ نظام و پیشگیری از نقش مقررات حكومتی تنظیم و تدوین شده پیوستگی عمیقی با مفهوم حكومت و حاكمیت دارد. معهذا فقهای شیعه به ندرت به موضوع حكومت پرداخته اند و همین مسئله رسیدگی به موضوع این پژوهش را با دشواری های زیادی مواجه ساخته بود.

دشواری دیگر در امر این پژوهش به حوزه مبانی و ساختار کلی نظام تعزیرات حکومتی مربوط می شد. توضیح آنکه وجوه تمایز مبنایی میان تعزیرات شرعی و حکومتی از سویی بسیار گسترده و ژرف و از سوی دیگر بسیار ظریف و موشکافانه است. مبانی گسترده ای نظیر مصلحت انگاری، تمایزات جرم و گناه، دفع مفسده و اعمال قبیح و مواردی نظیر این ها در تطبیق با دو نظام تعزیرات شرعی و حکومتی (مجازات های بازدارنده) به مفاهیمی بسیار شکننده و ظریف مبدل می شوند. معهذا اهمیت و ضرورت درک این مبانی تحمل ظرافت ها و ممیزات مزبور را گریزناپذیر می ساخت.

6. سابقه پژوهش

در خصوص مجازات بازدارنده تا کنون مقاله ها و پایان نامه های چندی به رشته تحریر در آمده که محور عمده در این پژوهش ها بررسی وجوه تمایز و تشابه مجازات بازدارنده و تعزیر از سویی و انتقاداتی بر تفکیک میان تعزیر و مجازات بازدارنده در قانون مجازات اسلامی مصوب 1370 است. با توجه به تصویب کتاب پنجم قانون مجازات اسلامی در سال 1375 عمده پایان نامه های نگارش یافته در این زمینه از این تاریخ به بعد به رشته تحریر درآمده اند. در این مقال با توجه به عدم تطابق مقالات به موضوع پژوهش حاضر شایسته است نخست بر پایان نامه های دانشجویی که هم از حیث موضوع به پژوهش حاضر نزدیک تر بوده و هم اهمیت و بار بیشتری از نظر کمی و کیفی دارند نظری بیافکنیم.

1. مبانی فقهی مجازات بازدارنده در حقوق ایران، به کوشش سعید قوی البنیه و به راهنمایی دکتر محمد جعفر حبیب زاده.