1- 2 اهمیت و ارزش پژوهش…………………………………………………………………………………… 6

1-3 اهداف تحقیق…………………………………………………………………………………………………. 8

1-3-1هدف کلی…………………………………………………………………………………………………… 8

1-3-2 اهداف اختصاصی………………………………………………………………………………………… 8

1-4 فرضیات ویژه پژوهش……………………………………………………………………………………… 9

1-5 قلمرو تحقیق………………………………………………………………………………………………….. 9

1-5-1 قلمرو مکانی………………………………………………………………………………………………. 9

1-5- 2 قلمرو زمانی……………………………………………………………………………………………… 9

1-6 محدودیت های پژوهش………………………………………………………………………………….. 10

1-7 واژه هاواصطلاحات کلیدی …………………………………………………………………………….. 10

1-7-1 فوتبال……………………………………………………………………………………………………… 10

1-7-2 رفتارهای نابهنجار………………………………………………………………………………………. 11

1-7-3 عوامل مدیریتی………………………………………………………………………………………….. 11

ادامه فهرست مطالب

1-7-4 تماشاگر…………………………………………………………………………………………………… 11

1-7-5 پرخاشگری………………………………………………………………………………………………. 11

1-7-6 خشونت………………………………………………………………………………………………….. 12

1-7-7 اوباشگری………………………………………………………………………………………………… 12

فصل دوم: ادبیات تحقیق

مقدمه………………………………………………………………………………………………………………… 14

2-1 مبانی نظری تحقیق…………………………………………………………………………………………. 14

2-1-1 رفتارهای نابهنجار………………………………………………………………………………………. 14

2-1-2عوامل رفتار نابهنجار درجامعه………………………………………………………………………… 15

2-1-2-1نقش خانواده………………………………………………………………………………………….. 15

2-1-2-2 عوامل اجتماعی……………………………………………………………………………………… 16

2-1-2-3عوامل اقتصادی……………………………………………………………………………………….. 16

2-1-2-4نقش دوستان وهمسالان…………………………………………………………………………….. 17

2-1-2-5عوامل روانشناختی…………………………………………………………………………………… 17

2-1-2-6علتهای دیگر نابهنجاری…………………………………………………………………………….. 17

2-1-3عوامل رفتارنابهنجار در ورزشگاه…………………………………………………………………….. 19

2-1-3-1عامل محیط ورزشگاه……………………………………………………………………………….. 19

ادامه فهرست مطالب

2-1-3-2عامل نحوه ی داوری………………………………………………………………………………… 19

2-1-3-3عامل رسانه های ورزشی…………………………………………………………………………… 20

2-1-3-4عامل زمان برگزاری مسابقه………………………………………………………………………… 21

2-1-2 اوباشگری………………………………………………………………………………………………… 22

2-1-3 خشونت………………………………………………………………………………………………….. 24

2-1-4 پرخاشگری………………………………………………………………………………………………. 24

2-1-4-1 تعریف پرخاشگری…………………………………………………………………………………. 24

2-1-4-2 نظریه های پرخاشگری در ورزش………………………………………………………………. 29

2-1-4-2-1 نظریه غرایز……………………………………………………………………………………….. 30

2-1-4-2-2 نظریه یادگیری اجتماعی………………………………………………………………………. 31.

2-1-4-2-3 نظریه تخلیه……………………………………………………………………………………….. 33

2-1-4-2-4 نظریه ناكامی ـ پرخاشگری……………………………………………………………………. 34

2-1-4-2-5 نظریه تجدیدنظر ناكامی ـ پرخاشگری………………………………………………………. 35

2-1-4-3 انواع پرخاشگری در ورزش………………………………………………………………………. 36

2-1-4-4 عوامل اثر گذار در پرخاشگری ورزشی………………………………………………………… 38

2-1-4-5پرخاشگری در فوتبال ایران………………………………………………………………………… 47

2-2 پیشینه تحقیق………………………………………………………………………………………………… 51

ادامه فهرست مطالب

2-2-1 تحقیقات داخل کشور…………………………………………………………………………………. 51

2-2-2 تحقیقات خارج کشور…………………………………………………………………………………. 53

فصل سوم: روش شناسی پژوهش

مقدمه………………………………………………………………………………………………………………… 56

3-1 روش پژوهش………………………………………………………………………………………………. 57

3-2 جامعه آماری………………………………………………………………………………………………… 57

3-3 حجم نمونه………………………………………………………………………………………………….. 58

3-4 روش نمونه گیری………………………………………………………………………………………….. 59

3-5 ابزار اندازه گیری……………………………………………………………………………………………. 59

3-6 روایی پرسشنامه……………………………………………………………………………………………. 60

3-7 پایایی پرسشنامه……………………………………………………………………………………………. 61

 

3-8 روش های تجزیه و تحلیل داده ها……………………………………………………………………….. 62

فصل چهارم: تجزیه و تحلیل آماری

مقدمه………………………………………………………………………………………………………………… 64

4-1 بررسی ویژگی های توصیفی گروه نمونه……………………………………………………………… 64

4-2  بررسی ویژگی های استنباطی گرونمونه……………………………………………………………… 70

4-2-1 فرضیه اول……………………………………………………………………………………………….. 70

ادامه فهرست مطالب

4-2-2 فرضیه دوم……………………………………………………………………………………………….. 71

4-2-3 فرضیه سوم………………………………………………………………………………………………. 72

4-2-4 فرضیه چهارم……………………………………………………………………………………………. 73

4-2-5 فرضیه پنجم……………………………………………………………………………………………… 74

4-2-6 فرضیه ششم……………………………………………………………………………………………… 74

4-2-7 فرضیه هفتم………………………………………………………………………………………………. 75

4-2-8 فرضیه هشتم…………………………………………………………………………………………….. 78

4-2-9 فرضیه نهم……………………………………………………………………………………………….. 76

4-2-10 فرضیه دهم…………………………………………………………………………………………….. 77

4-2-11 فرضیه یازدهم…………………………………………………………………………………………. 78

4-2-12 فرضیه دوازدهم……………………………………………………………………………………….. 78

4-2-13 فرضیه سیزدهم………………………………………………………………………………………… 79

4-2-14 فرضیه چهاردهم………………………………………………………………………………………. 80

4-2-15 فرضیه پانزدهم………………………………………………………………………………………… 80

4-2-16 فرضیه شانزدهم……………………………………………………………………………………….. 81

4-2-17 فرضیه هفدهم………………………………………………………………………………………….. 82

4-2-18 فرضیه هجدهم………………………………………………………………………………………… 82

ادامه فهرست مطالب

4-2-19 فرضیه نوزدهم…………………………………………………………………………………………. 83

4-2-20 فرضیه بیستم…………………………………………………………………………………………… 84

4-2-21 فرضیه بیست ویکم…………………………………………………………………………………… 84

4-2-22 فرضیه بیست ودوم…………………………………………………………………………………… 85

4-2-23 فرضیه بیست وسوم………………………………………………………………………………….. 85

4-2-24 فرضیه بیست وچهارم……………………………………………………………………………….. 86

4-2-25 فرضیه بیست وپنجم…………………………………………………………………………………. 87

فصل پنجم: نتیجه گیری و پیشنهادات

مقدمه………………………………………………………………………………………………………………… 89

خلاصه تحقیق…………………………………………………………………………………………………….. 90

5-1 بحث و نتیجه گیری فرضیه های پژوهش…………………………………………………………….. 95

5-1-1 فرضیه اول……………………………………………………………………………………………….. 95

5-1-2 فرضیه دوم……………………………………………………………………………………………….. 96

5-1-3 فرضیه سوم………………………………………………………………………………………………. 99

5-1-4 فرضیه چهارم………………………………………………………………………………………….. 100

5-1-5 فرضیه پنجم……………………………………………………………………………………………. 103

5-1-6 فرضیه ششم……………………………………………………………………………………………. 105

ادامه فهرست مطالب

5-2 پیشنهادهای کاربردی…………………………………………………………………………………….. 106

5-3 پیشنهاد های پژوهشی…………………………………………………………………………………… 107

5-4 استفاده کنندگان از نتیجه پایان نامه……………………………………………………………………. 108

فهرست منابع……………………………………………………………………………………………………. 109

پیوست ها

چکیده لاتین

فهرست جداول

جدول3-1 مؤلفه های پرسشنامه و سوالات مربوط به  تماشاگران……………………………………… 60

جدول4-1 توزیع فراوانی گروه نمونه تماشاگران………………………………………………………….. 64

جدول4-2 توزیع فراوانی گروه نمونه تماشاگران مسابقات ورزشی فوتبال بر اساس سن………… 65

جدول4-3 توزیع فراوانی گروه نمونه تماشاگران مسابقات ورزشی فوتبال بر اساس شغل………. 66

جدول4-4 توزیع فراوانی گروه نمونه تماشاگران مسابقات ورزشی فوتبال بر اساس تحصیلات.. 67

جدول4-5 توزیع فراوانی گروه نمونه تماشاگران مسابقات ورزشی فوتبال بر اساس تاهل………. 68

جدول4-6 توزیع فراوانی گروه نمونه تماشاگران مسابقات ورزشی فوتبال بر اساس در آمد…….. 69

فهرست نمودارها

نمودار3-1 مؤلفه های پرسشنامه و سوالات مربوط به  تماشاگران……………………………………… 60

نمودار 4-1 توزیع فراوانی گروه نمونه تماشاگران مسابقات ورزشی فوتبال بر اساس سن……….. 65

نمودار 4-2 توزیع فراوانی گروه نمونه تماشاگران مسابقات ورزشی فوتبال بر اساس شغل……… 66

نمودار 4-3 توزیع فراوانی گروه نمونه تماشاگران مسابقات ورزشی فوتبال بر اساس تحصیلات. 67

نمودار 4-4 توزیع فراوانی گروه نمونه تماشاگران مسابقات ورزشی فوتبال بر اساس تاهل……… 68

نمودار 4-5 توزیع فراوانی گروه نمونه تماشاگران مسابقات ورزشی فوتبال بر اساس درآمد…….. 69

چکیده

پژوهش حاضر با هدف نقش عوامل مدیریتی برگزاری مسابقات بربروز رفتار های  نا بهنجار در تماشاگران تیم های فوتبال سپاهان و ذوب آهن اصفهان انتخاب شدکه در این تحقیق اوباشگری ،پرخاشگری و خشونت مورد بررسی قرار گرفت. در این تحقیق تاثیر محیط ورزشگاه، رسانه های گروهی ،داوری و زمان برگزاری مسابقات مورد بررسی قرار گرفت در‌پژوهش ‌حاضر ‌جهت ‌سنجش ‌سوالهای ‌پژوهش ‌از‌ پرسشنامه ‌محقق‌ساخته ‌استفاده ‌شدکه پرسشنامه‌های‌مذکوردارای‌سوال‌های ‌پنج‌گزینه‌ای (کاملا موافقم، موافقم، تاحدودی ‌موافقم، مخالفم، کاملا مخالفم) می‌باشد پرسشنامه اولیه با 27 سوال به چند تن از اساتید و متخصصان داده شد که در نهایت آنها بر روی 24 سوال از پرسشنامه ای تماشاگران اتفاق نظر داشتند که بدین ترتیب روایی محتوایی پرسشنامه مورد تایید قرار گرفت و جهت سنجش پایایی پرسشنامه از ضریب الفای کرونباخ استفاده شد که بنابرمحاسبه بعمل آمده، ضریب پایایی پرسشنامه  86/0 بدست آمد که ضریب مطلوبی بود. از آنجایی که جامعه آماری تماشاگران، مسابقات فوتبال  بود،انجام یک مطالعه مقدماتی بر روی گروهی از افراد جامعه به منظور ،تعیین واریانس جامعه ضرورت داشت که در نهایت حجم نمونه محاسبه شده برای تماشاگران برابر با 797 نفر شد. به منظور تحلیل استنباطی داده های بدست آمده از ابزار اندازه گیری از روش های من ویتنی،كراسكال والیس و فریدمن  استفاده شد. بررسی یافته های کلی نشان داد،ازنظرتماشاگران مسابقات ورزشی فوتبال تیم های ورزشی سپاهان وذوب آهن محیط ورزشگاه می تواند بیشترین نقش را در بروز رفتارهای نا بهنجار  داشته باشد. همچنین در این تحقیق تفاوت بین نظرات تماشاگران تیمها در مورد عامل محیط ورزشگاه،زمان برگزاری مسابقه، نحوه داوری و رسانه های ورزشی در بروز رفتارهای نابهنجار بررسی می‌گردد.

مقدمه :

-1 مقدمه ……………………………………………………………………………………………………………. 3

1-2 بیان مساله……………………………………………………………………………………………………… 4

1-3 اهمیت و ضرورت پژوهش……………………………………………………………………………….. 8

1-4 اهداف پژوهش……………………………………………………………………………………………….. 9

1-4-1 هدف کلی………………………………………………………………………………………………….. 9

1-4-2 اهداف جزئی………………………………………………………………………………………………. 9

1-5  فرضیه های پژوهش……………………………………………………………………………………….. 9

1-6 روش تحقیق………………………………………………………………………………………………….. 10

1-7 تعریف واژه‌ها و اصطلاحات کلیدی…………………………………………………………………….. 11

 

فصل دوم: ادبیات و پیشینه پژوهش

2-1- مقدمه…………………………………………………………………………………………………………. 15

2-2- مبانی نظری………………………………………………………………………………………………….. 15

2-2-1- فیزیولوژی کودک و نوجوان………………………………………………………………………….. 16

2-2-2  سن زیستی یا بیولوژیک……………………………………………………………………………….. 16

2-2-3 اهمیت اندازه و جثه……………………………………………………………………………………… 17

2-2-4 وزن بدن……………………………………………………………………………………………………. 18

2-2-5 قامت………………………………………………………………………………………………………… 18

2-2-6 وزن خالص بدن………………………………………………………………………………………….. 18

2-2-7 بالیدگی یا بلوغ……………………………………………………………………………………………. 20

2-2-8 بلوغ ریختی یا مورفولوژیک……………………………………………………………………………. 21

2-2-9 بلوغ اسکلتی………………………………………………………………………………………………. 22

2-2-10 سن دندانی……………………………………………………………………………………………….. 22

2-2-11 ترکیب بدنی        …………………………………………………………………………………….. 24

2-3 تاثیر فعالیت ورزشی بر کودکان و نوجوانان……………………………………………………………. 25

2-4 تغییرات  Vo2max دوره پیش از بالیدگی…………………………………………………………… 28

2-5 آیا Vo2max در افراد نابالغ واقعا همان Vo2max است؟…………………………………….. 29

2-6 تاثیر تمرینات ورزشی درمرحله پیش ازبلوغ…………………………………………………………… 30

2-7 تاثیر تمرینات هوازی دردوره پس از بلوغ……………………………………………………………… 32

2- 8 ارزیابی آمادگی هوازی ……………………………………………………………………………………. 33

2-9 مقیاس آلومتری، رشد و بالیدگی………………………………………………………………………….. 34

2-3-پیشینه پژوهش……………………………………………………………………………………………….. 41

2-3-1- پیشینه پژوهش در ایران……………………………………………………………………………….. 41

2-3-2- پیشینه پژوهش در خارج از کشور………………………………………………………………….. 43

2-4 جمع بندی…………………………………………………………………………………………………….. 55

 

فصل سوم: تبیین پژوهش

3-1- مقدمه…………………………………………………………………………………………………………. 59

3-2- روش تحقیق………………………………………………………………………………………………… 59

3-3- جامعه آماری………………………………………………………………………………………………… 59

3-4- محدودیت های تحقیق……………………………………………………………………………………. 59

3-5 تجهیزات و ابزار اندازه گیری …………………………………………………………………………….. 60

3-6 روش گردآوری داده ­ها……………………………………………………………………………………… 61

3-7 روش اجرای آزمون آزمایشگاهی بروس……………………………………………………………….. 63

3-8 روش­های آماری……………………………………………………………………………………………… 64

 

 

فهرست مطالب

فصل چهارم: تجزیه و تحلیل پژوهش

4-1- مقدمه…………………………………………………………………………………………………………. 67

4-2- آمار توصیفی………………………………………………………………………………………………… 67

4-3- آزمون فرضیات…………………………………………………………………………………………….. 72

 

فصل پنجم: بحث و نتیجه گیری

5-1- مقدمه…………………………………………………………………………………………………………. 83

5-2 خلاصه پژوهش………………………………………………………………………………………………. 83

5-3- بحث و نتیجه ­گیری………………………………………………………………………………………… 87

5-4- پیشنهادات پژوهش………………………………………………………………………………………… 89

5-4-2- پیشنهادات برای پژوهش­های آتی…………………………………………………………………… 89

منابع فارسی…………………………………………………………………………………………………………. 93

 

فهرست جداول

جدول 3-2. تغییرات سرعت و درصد شیب نوارگردان در آزمون بروس……………………………… 63

جدول 1-4: توزیع نرمال ظرفیت هوازی دختران تحت مطالعه (تعداد : 44 نفر)…………………….. 67

جدول 2-4: بررسی همگنی واریانس ظرفیت هوازی در 4 روش تحت مطالعه(آزمون لون )……… 68

جدول 3-4: مشخصات  دموگرافیک دختران به تفکیک گروه نرمال و ( چاق+ اضافه وزن )…….. 69

جدول4-4: توصیف(میانگین±انحراف معیار) ظرفیت هوازی دو گروه از دختران دانش آموز…….. 70

جدول 5-4: توزیع فراوانی دختران نوجوان به تفکیک وضعیت بلوغ (طبیعی و غیر طبیعی  )……. 71

جدول6-4: همبستگی Vo2max دختران نوجوان در دو روش آزمون بروس و معادلات آلومتری   72

جدول 7-4: همبستگی پیرسون بین میزان Vo2max نوجوانان نرمال و اضافه وزن-چاق……….. 73

جدول8-4: همبستگی میزان Vo2max دختران نوجوان با  مداخله ترکیب بدن و سطح بلوغ….. 74

جدول9-4: تحلیل واریانس تفاوت میان متغیرهای وابسته در دو گروه تحت مطالعه……………….. 75

جدول 10-4: نتایج آزمون اثرات بین گروهی درمقادیر Vo2max دختران نرمال و چاق+اضافه وزن 76

جدول11-4. تحلیل واریانس تفاوت ظرفیت هوازی دختران چاق و غیر چاق با سطح بلوغ……… 77

جدول12-4:نتایج اثرات بین گروهی مقادیر ظرفیت هوازی به4 روش با مداخله بلوغ و ترکیب بدن78

جدول 13-4: نتایج آزمون تعقیبی LSD درتحلیل تفاوت ظرفیت هوازی به 4 روش منتخب……. 79

چكیده:

رشد سنجی (آلومتری) برقراری یک رابطه ریاضی میان شرایط یک مولفه فیزیولوژیک، آناتومیکی یا متابولیک با تغییرات جثه یا اندازه بدن( وزن) به ویژه در فرایند رشد و تکامل را تشریح می کند. هدف از تحقیق حاضر هم سنجی برآورد vo2peak  به روش معادلات آلومتری منتخب برای دانش آموزان دختر نوجوان چاق و غیر چاق است. روش اجرا: 44 دانش آموز دختر 10 تا 12 سال مقاطع تحصیلی ابتدایی غیر انتفاعی ناحیه یک شهرستان همدان که بر اساس درصد BMI به دو گروه 22 نفری با ترکیب بدنی نرمال و اضافه وزن + چاق تفکیک شدند. ظرفیت عملی آن ها در یک نوبت فعالیت هوازی درمانده ساز بروس برآورد شد و اعتبار آن با معادلات آلومتری منتخب(بیونن، میلانو و نویل) ارزیابی گردید. نتایج: معادلات آلومتری منتخبی که برای هریک از گروه های  چاق و یا نرمال به کار می رود، برای تعیین vo2peak افراد بالیده کاربرد ندارد. این معادلات آلومتری و آزمون شاخص (بروس) در دو گروه تحت مطالعه ما نشان داد در شرایط متفاوت بودن ترکیب بدنی دو گروه (چاق-غیرچاق) با سطح بلوغ یکسان(طبیعی یا بلوغ غیرطبیعی)، مقدار ظرفیت عملی دختران قابل تشخیص خواهد بود ولی در صورت متفاوت بودن ترکیب بدنی (نرمال یا چاق) و تفاوت در سطح بلوغ (بلوغ طبیعی و غیرطبیعی) نمی تواند ظرفیت عملی دختران 10 تا 12 سال را با ملاحظه دو عامل مداخله گر متمایز سازد. به نظر می رسد برای تعیین ظرفیت عملی دختران نوجوان با رعایت عوامل ترکیب بدن و سطح بلوغ نیازمند طراحی فرمول آلومتریک اختصاصی برای جمعیت دانش آموزان دختر 10-12 ساله غیر ورزشکار باشیم

مبنای اولیه در اداره جامعه اسلامی توسط ولی فقیه، احکام اولیه، و در مرحله بعد احکام ثانویه است. اما چالش اساسی در تقابل ماهیت غیرقابل تغییر متون فقهی از یک سو، و نیازهای متغیّر زندگی اجتماعی از سوی دیگر است. راهکار فقهی این تعارض صدور احکام حکومتی از سوی ولی فقیه و قانون گذاری در حوزه منطقۀالفراغ است، لکن در دنیای امروز، وجود قوه مستقل تقنینی امری ضروری به نظر می رسد؛ بنابراین صلاحیت قانون گذاری این قوه و تعارض مصوبات آن با احکام حکومتی و قوانین صادره از سوی ولی فقیه می تواند موضوع چالشی دیگر در سلسله مراتب هنجارها باشد.

پایان نامه حاضر می کوشد تا با بهره گرفتن از روش کتابخانه ای، چالش های مذکور را با تأکید بر اندیشه های امام خمینی(ره) و شیخ فضل اله نوری(ره)، خصوصاً در نظام جمهوری اسلامی ایران به عنوان تنها مصداق عینی نظام ولایت مطلقه فقیه در جهان معاصر مورد بررسی قرار دهد.

فهرست مطالب

عنوان                                                                                                                      صفحه

فصل اول: مقدمه

 1ـ بیان مسئله ……………………………………………………………………………………………………………………… 2

2ـ سؤالات تحقیق ………………………………………………………………………………………………………………… 5

الف) سؤال اصلی ……………………………………………………………………………………………………………………. 5

ب) سؤالات فرعی ………………………………………………………………………………………………………………….. 5

3- سابقه علمی ……………………………………………………………………………………………………………………… 5

4ـ هدف………………………………………………………………………………………………………………………………….. 7

5ـ فرضیه تحقیق……………………………………………………………………………………………………………………. 8

6ـ روش تحقیق……………………………………………………………………………………………………………………… 8

7ـ طرح تحقیق………………………………………………………………………………………………………………………. 8

طرح بحث………………………………………………………………………………………………………………………………… 9

بخش اول: مفهوم قانون گذاری………………………………………………………………………………………………. 9

گفتار اول: مفهوم قانون گذاری در نظام حقوقی موضوعه………………………………………………. 9

بند اول: معنای لغوی قانون…………………………………………………………………………………………. 9

بند دوم: معنای حقوقی قانون……………………………………………………………………………………. 10

بند سوم: معنای عام و خاص قانون…………………………………………………………………………… 11

گفتار دوم: مفهوم قانون گذاری در نظام حقوقی اسلام…………………………………………………. 12

بند اول: قانون و قانون گذاری از منظر علم فقه……………………………………………………… 12

بند دوم: جایگاه حقوق اسلام در نظام های حقوقی……………………………………………….. 14

الف: دیدگاه های‌موجود………………………………………………………………………………………….. 14

ب: دلایل‌نزدیکی اسلام به نظام حقوقی مدوّن…………………………………………………… 14

بخش دوم: مفهوم نظام ولایی……………………………………………………………………………………………….. 15

گفتار اول: اقسام حکومت دینی و مفهوم نظام ولایی…………………………………………………….. 16

عنوان                                                                                                                      صفحه

بند اول: مفاهیم کلی…………………………………………………………………………………………………. 16

الف ـ مفهوم ولایت در لغت و عرف…………………………………………………………………….. 16

ب ـ مفهوم ولایت درفقه………………………………………………………………………………………. 17

ب ـ1: ولایت تکوینی………………………………………………………………………………………. 18

ب ـ2: ولایت تشریعی…………………………………………………………………………………….. 18

ج ـ نظریه ولایت فقیه ………………………………………………………………………………………… 19

بند دوم: انواع مشروعیت در نظام سیاسی……………………………………………………………….. 20

الف: تعریف مشروعیت………………………………………………………………………………………….. 20

ب: نظرهای مطرح در معیار مشروعیت………………………………………………………………. 21

بند سوم: واژه های سیاسی حاکی از اندیشه دولت در شریعت……………………………… 21

الف: ولایت……………………………………………………………………………………………………………… 24

ب: امامت……………………………………………………………………………………………………………….. 24

ج: خلافت …………………………………………………………………………………………………………….. 25

د: امارت…………………………………………………………………………………………………………………. 25

ه: وزارت…………………………………………………………………………………………………………………. 26

ی: نتایج و برآیندها………………………………………………………………………………………………. 26

گفتار دوم: بررسی نظریه های سیاسی اندیشمندان شیعه…………………………………………… 26

بند اول: ولایت انتصابی مطلقه فقیهان……………………………………………………………………… 27

بند دوم: ولایت انتخابی مقیده فقیهان……………………………………………………………………… 29

بند سوم: حاکمیت مردم در چهارچوب دین……………………………………………………………. 32

الف: نظریه دولت انتخابی اسلامی……………………………………………………………………….. 32

ب: نظریه وکالت مالکان شخصی مشاع……………………………………………………………….. 33

ج: نظریه حکومت دموکراتیک دینی……………………………………………………………………. 34

د: نظریه خلافت مردم با نظارت مرجعیت………………………………………………………….. 34

گفتار سوم: اصول اندیشه های سیاسی امام خمینی(ره) و شیخ فضل اله نوری(ره)….. 35

بند اول: نظارت فقها در اندیشه امام خمینی(ره)……………………………………………….. 35

بند دوم: نظارت فقها در اندیشه شیخ فضل اله نوری(ره)………………………………….. 36

بند سوم: طرح حکومت اسلامی از نظر امام خمینی(ره)………………………………….. 38

بند چهارم: شیخ فضل اله نوری(ره) و حکومت مشروعه……………………………………. 41

 

 

نتیجه گیری فصل اول………………………………………………………………………………………………………….. 43

عنوان                                                                                                                      صفحه

فصل دوم: شكل گیری و تحوّل قوانین در نظام ولایی

طرح بحث ……………………………………………………………………………………………………………………………… 45

بخش اول: جایگاه انواع قوانین در نظام ولایی…………………………………………………………………….. 45

گفتار اول: نیاز به قانون……………………………………………………………………………………………………. 45

بند اول: جواز قانون گذاری توسط حكومت……………………………………………………………….. 45

بند دوم: قوانین انعكاس یافته از فقه ………………………………………………………………………… 46

الف: ماهیت‌قوانین‌موضوعه…………………………………………………………………………………… 46

ب: تفسیر قوانین موضوعه……………………………………………………………………………………. 47

گفتار دوم: اقسام حکم در نظام ولایی و تفاوت آنها………………………………………………………. 49

بند اول: اقسام حکم در نظام ولایی………………………………………………………………………….. 49

الف: حکم اولیه……………………………………………………………………………………………………… 49

ب: حکم ثانویه………………………………………………………………………………………………………. 49

ج: حکم حکومتی………………………………………………………………………………………………….. 50

ج ـ1: انواع احکام حکومتی……………………………………………………………………………. 50

ج ـ1ـ1: احکام حکومتی در تزاحم با احکام اولیه…………………………………. 50

ج ـ1ـ2: احکام حکومتی تقویت کننده و مجری حکم اولیه………………… 50

ج ـ1ـ3: احکام حکومتی تأسیسی………………………………………………………….. 50

بند دوم: تفاوت احکام حکومتی با احکام اولیه و ثانویه……………………………………………. 51

الف: تفاوت های احکام اولیه با احکام حکومتی…………………………………………………. 52

ب: اشتراکات و تفاوت های احکام حکومتی با احکام ثانویه……………………………… 53

ب ـ1: اشتراکات احکام حکومتی با احکام ثانویه………………………………………… 53

ب ـ2: تفاوت های احکام حکومتی با احکام ثانویه……………………………………… 53

گفتار سوم: کارکردهای احکام اولیه، ثانویه و حکومتی از دیدگاه امام

خمینی(ره) و شیخ فضل اله نوری(ره)…………………………………………………………………………… 53

بند اول: کارکردهای احکام اولیه، ثانویه و حکومتی از

دیدگاه امام خمینی(ره)…………………………………………………………………………………………….. 54

الف: اهمیت احکام ثانویه از دیدگاه امام خمینی(ره)…………………………………………. 54

ب: قلمرو حکم حکومتی با توجه به احکام اولیه و ثانویه

 از دیدگاه امام خمینی(ره)…………………………………………………………………………………… 55

عنوان                                                                                                                      صفحه

بند دوم: کارکردهای احکام اولیه، ثانویه و حکومتی از دیدگاه

 شیخ فضل اله نوری(ره)……………………………………………………………………………………………. 56

گفتار چهارم: رابطه قانون و ولایت فقیه با تأکید بر نظرات امام خمینی(ره)………………. 57

بخش دوم: بایستگی های قانون گذاری پویا در نظام ولایی گذاری نظام ولایی……………….. 60

گفتار اول: جایگاه عرف در پویایی قانون گذاری نظام ولایی………………………………………….. 60

بند اول: تعاریف و اقسام عرف…………………………………………………………………………………… 60

الف: تعریف عرف…………………………………………………………………………………………………… 61

ب: اقسام عرف………………………………………………………………………………………………………. 61

بند دوم: نقش عرف در شکل گیری قوانین……………………………………………………………… 61

الف: شرط های عرف…………………………………………………………………………………………….. 61

ب: رابطه شرع و عرف…………………………………………………………………………………………… 61

بند سوم: جایگاه عرف در قانون گذاری نظام ولایی

 از منظر امام خمینی(ره) …………………………………………………………………………………………. 64

الف: تعریف عرف از نظر امام خمینی(ره)……………………………………………………………. 64

ب: حجیّت عرف از نظر امام خمینی(ره)…………………………………………………………….. 65

ج: کاربرد عرف از نظر امام خمینی(ره) ………………………………………………………………. 65

بند چهارم: حق تقنین عرفی از منظر شیخ فضل اله نوری(ره)……………………………… 66

گفتار دوم: جایگاه مصلحت در پویایی قانون گذاری نظام ولایی…………………………………… 68

بند اول: مفهوم مصلحت…………………………………………………………………………………………….. 68

بند دوم: جایگاه مصلحت در فقه……………………………………………………………………………….. 69

بند سوم: نقش مصلحت در جعل احکام الهی………………………………………………………….. 70

بند چهارم: نقش مصلحت در احکام حکومتی………………………………………………………….. 71

بند پنجم: تحلیل مصلحت از دیدگاه امام خمینی(ره)…………………………………………….. 73

بند ششم: تحلیل مصلحت از دیدگاه شیخ فضل اله نوری(ره)……………………………….. 75

گفتار سوم: ملزومات قانون گذاری در نظام ولایی………………………………………………………….. 77

بند اول: شناخت دقیق موضوعات و مصادیق…………………………………………………………… 78

بند دوم: دخیل دادن عنصر زمان و مکان…………………………………………………………………. 78

بند سوم: توجه به اصول و قواعد کلی شرعی………………………………………………………….. 79

بند چهارم: توجه به کارآمدی……………………………………………………………………………………. 79

بند پنجم: توجه به تبعات اقتصادی و اجتماعی………………………………………………………. 80

عنوان                                                                                                                      صفحه

بند ششم: لزوم پویایی فقه از نظر امام خمینی(ره) ………………………………………………. 81

بند هفتم: ملاحظات قانون گذاری اسلامی از نظر شیخ فضل اله نوری(ره)………….. 82

گفتار چهارم: ظرفیت های قانون گذاری متناسب با زمان در نظام ولایی…………………… 84

بند اول: ظرفیت های احکام اسلامی………………………………………………………………………… 84

الف: لزوم انطباق فقه با زمان………………………………………………………………………………… 84

ب: وجود قوانین ثابت و متغیّر در احکام اسلامی………………………………………………. 85

ج: اختیارات حاکم اسلامی…………………………………………………………………………………… 86

بند دوم: اجتهاد و نقش آن در قانون گذاری نظام ولایی…………………………………………. 88

الف: مفهوم و ضرورت اجتهاد………………………………………………………………………………. 88

ب: ماهیت عمل اجتهاد……………………………………………………………………………………….. 89

ج: امام خمینی(ره) و مسئله اجتهاد…………………………………………………………………… 90

بند سوم: منطقة الفراغ و حیطه ی آزاد قانون گذاری……………………………………………… 91

الف: حوزه آزاد قانون گذاری………………………………………………………………………………… 91

ب: فلسفه فراغ قانونى…………………………………………………………………………………………… 92

ج: مرجع تشخیص مصلحت…………………………………………………………………………………. 93

بند چهارم: تفاوت تأثیر زمان و مکان بر اجتهاد با احکام حکومتی

 از دیدگاه امام خمینی(ره)……………………………………………………………………………………….. 95

بند پنجم: مخالفت شیخ فضل اله نوری(ره) با قانون گذاری توسط مجلس…………… 96

نتیجه گیری فصل دوم………………………………………………………………………………………………………….. 99

فصل سوم: چالش های قانون گذاری در نظام ولایی ایران

طرح بحث………………………………………………………………………………………………………………………………. 101

بخش اول: چالش های نظری قانون گذاری در نظام ولایی ایران……………………………………… 101

گفتار اول: عدم شناخت دقیق از چگونگی اداره حکومت ولایی……………………………….. 102

گفتار دوم: وجود رویکردهای مختلف در زمینه چگونگی اجرای احکام اسلام…………. 103

بند اول: رویكرد سنت گرایی…………………………………………………………………………………….. 103

بند دوم: رویکرد تجدّدگرایی……………………………………………………………………………………… 105

الف: تغییرپذیری و عدم ثبات احکام شریعت…………………………………………………… 105

ب: علم گرایی و تکیه بر خرد ابزاری…………………………………………………………………. 106

گفتار سوم: بی توجهی به تحوّلات اجتماعی………………………………………………………………. 107

عنوان                                                                                                                      صفحه

گفتار چهارم: تبیین نشدن رابطه حجیّت و کارآمدی در نظام قانون گذاری……………… 108

بخش دوم: چالش های عملی قانون گذاری در نظام ولایی ایران……………………………………. 109

گفتار اول: سیاست های کلی نظام در قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران…………… 110

بند اول: تعیین سیاستهای كلی نظام در مذاکرات شورای

 بازنگری قانون اساسی……………………………………………………………………………………………… 111

بند دوم: مفهوم سیاست های كلی نظام در اصل110 قانون اساسی…………………… 113

بند سوم: نظارت بر حسن اجرای سیاست های كلی نظام……………………………………. 115

بند چهارم: سیاست های كلی نظام و فروض متصوّره در این ارتباط…………………… 117

گفتار دوم: حل معضلات نظام در قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران…………………… 118

بند اول: مفهوم شناسی و روند تاریخی موضوع…………………………………………………….. 1119

الف: حل معضلات نظام در رویه عملی امام خمینی(ره) ………………………………… 120

ب: بند8 اصل110 در مذاکرات شورای بازنگری قانون اساسی …………………….. 122

بند دوم: حل معضلات نظام و فروض متصوّره در این ارتباط……………………………….. 124

الف: عدم امكان حل معضلات از طریق عادی ………………………………………………….. 124

ب: حل معضلات مربوط به تدوین قوانین ………………………………………………………… 125

ب ـ1: قانون تعزیرات حكومتی …………………………………………………………………… 126

ب ـ2: قانون محكمه عالی انتظامی قضات…………………………………………………… 127

ب ـ3: قانون نحوه وصول مطالبات بانك ها ………………………………………………… 127

بند سوم: حل معضلات نظام در مقام عمل……………………………………………………………. 128

الف: اقدام مستقیم رهبری در حل معضلات نظام  ………………………………………… 128

ب: نقش مجمع تشخیص مصلحت نظام در حل معضلات نظام …………………….. 129

نتیجه گیری نهایی……………………………………………………………………………………………………………………… 131

فهرست منابع و مآخذ……………………………………………………………………………………………………………. 135

 1ـ بیان مسئله

در نظام های نامبتنی بر دین، خاستگاه قانون، چیزی جز تمایلات، خواسته ها، منافع دنیوی و گرایش های فعلی و زودگذر آدمیان نیست. در مقابل حکومت ولایی، مبتنی بر اصل توحید در ربوبیت است، منشاء اصلی قانون در این نگرش تنها خداوند است؛ خدایی كه خالق، مالك و ربّ انسان هاست. لذا از منظر فلسفه حقوقی ـ دینی تنها خداوند، حق تصمیم گیری در امور انسان را دارد. از طرف دیگر او از مصالح و مفاسد بشر، بهتر از هر كسی آگاه است و بهترین راه نیک بختی و خیر برین را به او می نمایاند. بنابراین در حكومت ولایی تنها قانونی رسمیت دارد كه از سوی خداوند و یا كسانی كه از جانب او مأذونند، جعل شده و با اصول و قواعد مورد قبول شارع كاملاً سازگار باشد، لاجرم كاركرد مجاری قانون گذاری در چنین نظامی، عمدتاً كشف و استنباط قوانین الهی و تطبیق آن بر نیازمندی های زمان است.

بی تردید پیامبران الهی نخستین مربیان و معلمان تاریخ بشریت هستند و لذا نخستین قوانین یا نخستین قواعد رفتار اجتماعی كه موجب نظم جوامع و جلوگیری از اختلاف و درگیری مردم می شد، توسط آنان بر انسانها عرضه شد. می توان گفت قانون از نخستین روزهای حیات اجتماعی بشر بر كره خاك وجود داشته است و انبیای الهی یكی پس از دیگری قوانین و نظاماتی را كه انسانها برای سامان دهی امور اجتماعی خود به آنها نیازمند بودند، به جوامع عرضه می كردند؛ اما قانون گذاری به مفهوم جدید آن، كه بیشتر ناظر به مقرراتی است كه از سوی قوه مقننه و با رعایت ضوابط و تشریفات خاصی وضع می شود، سابقه چندان زیادی نداشته و به اواخر قرن هجده میلادی بر می گردد.

قانون در جامعه و نظام اسلامی، اولاً: مراد از آن قانون اعتباری است. ثانیاً به دو قسم منصوص و غیر منصوص تقسیم می شود. قانون منصوص قابل جعل بالإصاله توسط انسان ها نیست و فقط توسط مجتهدین و كارشناسان اسلامی مورد اجتهاد و نهایتاً استنباط قرار می گیرند، اما قانون در غیر منصوصات(مالانصٌ فیه) مورد تمركز و نقل پایان نامه حاضر است.

قابل ذكر است اگر قوانین مالانصٌ فیه به لسان حقوق بیان شود به ترتیب اهمیت در چهار شكل زیر قابل دسته بندی اند:

• قانون اساسی(اعمال قوه مؤسس)؛
• قوانین عادی(اعمال قوه مقننه)؛
• تصویب نامه ها و آئین نامه ها(اعمال قوه مجریه)؛
• مصوبات انجمن ها و شوراها(اعمال استان، شهرستان و شهر).[1]

اما شیوه ی بحث از قانون را می توان با یک مفروض عوض نموده و به مباحث دیگری پرداخت كه به نظر می رسد در جامعه اسلامی امروز طرح بحث بدین نحو بسیار ضروری می باشد و آن بدین نحو است كه امروز نه در جامعه ی ما، بلكه در بسیاری از كشورها، اسلام به عنوان دین و حضرت محمد(ص) به عنوان پیامبر و قرآن به عنوان قانون الهی و خدا به عنوان مقنن پذیرفته شده است، لذا در این شیوه بحث از قانون مفروض این است كه قانون گذار اصلی خداست و حق تقنین بالإصاله و بالذّات تنها به خدا تعلق دارد و حتی رسول الله(ص) نیز بالذّات حق قانون گذاری ندارد، چه رسد به آحاد جامعه؛ پس در این كه قانون كامل باید آسمانی و خدایی باشد مفروض ماست و در این جا دیگر استدلال ها ذکر نمی شود.

توجه به این نكته نیز ضروری است كه مشروعیت نظام ولایی اصولاً به ولایت الهی بر می گردد. این ولایت در عصر امامان معصوم(ع) از ناحیه آنان اعمال می شود و در عصر غیبت، مجتهد جامع الشرایط به عنوان ولی فقیه حكومت را به عهده دارد. اعتقاد به چنین حكومتی برخاسته از جهان بینی توحیدی است كه بر اساس آن تمام عالم هستی ملك مطلق خداست و تصرّف در آن بدون اذن او ممكن نیست. لذا در نظام سیاسی اسلام حكومت از آن خداوند و منصوبین مستقیم و غیر مستقیم اوست كه از آن به «حكومت ولایی» تعبیر می شود. لازم به ذكر است كه نظام ولایی یک نوع نظام حکومتی ویژه و حكومت مردمی خاص است كه در آن محور قانون گذاری وحی الهی است.

در این پایان نامه جهت تبیین مطالب فوق و بطور كلی تبیین بحث قانون گذاری در نظام ولایی، ضمن اشاره به نظر فقها و نظریه پردازان طراز اول این بحث، روی نظرات حضرت امام خمینی(ره) و شهید شیخ فضل اله نوری(ره)[2] تأكید می گردد.

به عنوان شاهد مثال بحث پیشین اشاره می شود كه شیخ فضل اله نوری(ره) بر این باور بود كه: «مهم ترین قوانین، قوانین الهی است… و بحمد اله ما طایفه ی امامیه بهترین و كامل ترین قوانین الهیه را در دست داریم… معلوم است كه این قانون الهی ما مخصوص به عبادات نیست بلكه حكم جمیع مواد سیاسیه را بر وجه اكمل و اوفی داراست… لذا ما ابداً محتاج به جعل قانون نخواهیم بود… بلكه اگر كسی را گمان آن باشد كه ممكن و صحیح است جماعتی از عقلا و حكما و سیاسین جمع شوند وبه شورا ترتیب قانونی بدهند كه جامع این دو جهت باشد و موافق رضای خالق هم باشند، لابد آن كس از رقبه ی اسلام خارج خواهد بود.»[3]

در عین حال امام خمینی(ره) نیز حكومت قانون و قانون مداری را تأكید می فرمودند. با اینكه عمدتاً مراد حضرتشان قوانین منصوص است، اما در مواردی به قوانین غیر منصوص نیز تصریح داشته اند.

از مجموع نظرات امام خمینی در باب قانون گذاری در نظام ولایی چنین استنباط می شود كه اگر فقیه حاكم از سویی شخصیت حقیقی و از سوی دیگر شخصیت حقوقی است قطعاً شخص حقیقی فقیه نیست كه(مقنن) است(دارای اختیارات حكومتی) بلكه شخصیت حقوقی فقیه به جهت عدالت، فقاهت و همچنین اقبال مردم است كه صلاحیت صدور احكام حكومتی می یابد و از سوی دیگر قانون گذاری در سطوح مختلف(قانون اساسی، عادی، تشخیص مصلحت و…) نیز معلوم اند، لذا حضور و تنفیذ فقیه سبب می شود كه قوانین مصوبه از مجاری متعدد مشروعیت داشته باشند.[4]

به طور مختصر اشاره می شود كه با عنایت به اقتضائات خاص نظام ولایی و اندیشه الهی قدرت و حاکمیت در این نظام، مشخص است که نظام ولایی لوازم و کارکردهای خاص خود را دارد. طبیعتاً در این گفتمان مهم ترین منبع قانون گذاری در ابتدا ذات اقدس احدیت است كه قوانین لازمه زندگی بشر را از طریق شرع انور در اختیار مردم قرار می دهد. پیامبران و ائمه ی اطهار علیهم السلام در درجه نخست و در مرحله ی بعد فقهای جامع الشرایط و مشخصاً شخص ولی فقیه این وظیفه را بر عهده دارند. ولی فقیه با تمسك به احكام اولیه و در موارد ضرورت احكام ثانویه، اداره حكومت را در دست می گیرد. اما همین امر با توجه به ماهیت لایتغیّر متون فقهی و نیازهای متغیر زندگی اجتماعی ایجاد چالش می كند. بر طبق اقتضائات دنیای امروز ضرورت مجالس قانون گذاری به عنوان یک قوه مستقل تقنینی اجتناب ناپذیر است در حالی كه وجود چنین مجلسی در نظام ولایی اساساً نمی تواند مفهوم چندانی داشته باشد و یا حداقل طبق تجربه چند ساله قانون گذاری در ایران نظارت همه جانبه فقیهان بر مصوبات قوه مقننه قطعاً ضروری است(اصل4 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران). از سوی دیگر، تعارض مصوبات این قوه و احكام حكومتی صادره از سوی شخص ولی فقیه می تواند موضوع چالشی دیگر در سلسله مراتب هنجارها باشد.

2ـ سؤالات تحقیق

الف) سؤال اصلی

با عنایت به نیازهای متغیّر زندگی اجتماعی و شرایط گوناگون زمان و مكان و با توجه به ماهیت لایتغیّر متون فقهی آیا اساساً فقه و شیوه استنباطی موجود در عصر حاضر می تواند مبنایی برای قانون گذاری در نظام ولایی باشد؟

ب) سؤالات فرعی

1ـ آیا می توان متون فقهی را مستقیماً و بدون هیچ تغییری تبدیل به قانون كرد؟ آیا همه احكام فقهی(حوزه معاملات و سیاسات) را می توان یا باید تبدیل به قانون كرد یا خیر؟

2- «منطقه الفراغ» چیست؟ و حكم كلی منطقه الفراغ در احكام اسلامی چیست؟

3ـ اگر ولایت در حد منصوصات(احكام فرعیه شرعیه) باشد چه مشكلاتی پیش می آید و چقدر باید به فقیه در حد غیر منصوص و منطقه الفراغ میدان داد؟

4ـ جایگاه احكام حكومتی صادره از ولی فقیه و قوانین مصوب قوه مقننه از نظر سلسله مراتب هنجاری چگونه ارزیابی می شود؟

5ـ  نقش و جایگاه «مصلحت»، «عرف»، «اجتهاد» و «نظارت» در قانون گذاری نظام دینی چگونه است؟

6ـ قانون گذاری پس از استقرار حكومت ولایی و تشكیل جمهوری اسلامی در ایران چه نقاط ضعف و قوتی داشته  است؟

 

3 ـ سابقه ی علمی

این بحث در گذشته ی دور در دوره ی غیبت و حتی پیش از آن با عنوان «مالانصٌ فیه» مطرح بوده است. بسیاری از عالمان اهل سنت مسائل اسلامی و احكام شرعی را به دو
 دسته ی منصوص و غیر منصوص تقسیم می كردند. مسائلی كه در كتاب و سنت به گونه ای عام و یا خاص طرح شده در بخش نخست جای می دادند و مسائلی را كه از آن یاد نشده بود در غیر منصوص.

سبب این تقسیم چه بود؟ سبب این بود كه اهل سنت به جهت نپذیرفتن احادیث اهل بیت(ع) به عنوان ادامه سنت پیامبر(ص) در تنگنا قرار گرفتند چرا كه قرآن بیش تر به مسائل اعتقادی و كلیات مسائل فرعی پرداخته و بیان جزئیات آن را بر عهده سنت گذاشته است. از سوی دیگر احادیث پیامبر(ص) نیز در همه ی موارد نیاز در دسترس نبود. گاه در نقل روایات اختلافاتی به وجود می آمد. به ویژه كه شماری از خلفا به انگیزه هایی خاص از نوشتن و گاه نقل حدیث باز می داشتند. بدین ترتیب خلأ قانون روز به روز گسترش می یافت و بیش از پیش كار فقیهان را در استباط احكام دشوار می ساخت. در این میان شیعیان كه گفتار اهل بیت(ع) را همانند گفتار پیامبر(ص) حجّت می دانستند چنین خلائی را احساس نمی كردند تنها مشكل آنها فشارهای سیاسی قدرت های حاكم در منزوی ساختن امامان اهل بیت(ع) و دشواری تماس با آنان بوده كه آن را هم شیعیان با فداكاری های خود جبران می كردند و با تماس های آَشكار و نهانی كه با امامان(ع) می گرفتند نیازهای شرعی خود را بر می آوردند. در دوره غیبت نیز روایات و قواعد كلی رسیده از امامان(ع) چراغ راه عالمان شیعه برای استنباط احكام و پاسخ به نیازهای گوناگون شیعیان قرار می گیرد. اما عالمان اهل سنت چون همانند شیعیان به امامان نمی نگریستند برای پُر كردن این خلأ و پاسخ به نیازهای گوناگون فقهی جامعه و حكومت در صدد یافتن منبع و یا منابع دیگری برای فقه و حقوق اسلامی برآمدند تا بتوانند این خلأها را پُر كنند. بدین گونه بود كه مسائل اسلامی به دو بخش منصوص و غیر منصوص تقسیم شد و در غیر منصوص «قیاس»، «استحسان»، «استصلاح» و… به عنوان عناصر فقهی جدید مطرح شدند.

در این میان عالمان اهل سنت مانند «سرخسی»، «شهرستانی» و «امام محمد غزالی» با اتكاء به قیاس، استحسان و اجتهاد به رأی از موافقان سكوت قانون هستند.

در برابر دیدگاه سكوت قانون و روا بودن قیاس، برخی از متفکران شیعی و از اهل سنت سلفیه و ظاهریه قرار دارند. این گروه به روشنی اعلام داشته اند: چیزی به عنوان «مالانصٌ فیه» وجود ندارد بلكه برای همه ی امور مورد نیاز انسان ها در همه ی شئون زندگانی حكم الهی تشریع شده است. شیخ مفید و ابن قیم از این دسته اند.

گروهی از متفكران شیعه دیدگاه سومی را در این مسئله ارائه داده اند. در این دسته می توان به علمایی مانند علامه نائینی، شهید صدر، سید كاظم حائری، علامه طباطبایی و استاد شهید مرتضی مطهری اشاره کرد که سكوت و فراغ قانونی را در پاره ای از بابهای فقه(البته نه به آن معنایی كه اهل سنت باور دارند) پذیرفته اند. شهید شیخ فضل اله نوری(ره) و امام خمینی(ره) نیز در این جرگه قرار می گیرند كه در این مقاله با تأكید بیشتر بر روی نظرات این دو بزرگوار به تشریح بحث قانون گذاری در نظام ولایی پرداخته خواهد شد.

به طور مشخص اشاره می شود که علاوه بر موارد فوق الذکر آیت اله جوادی آملی نیز کتاب “ولایت فقیه، ولایت فقاهت و عدالت” را به رشته تحریر درآورده که در آن علاوه بر ذکر اهداف، ضرورت و وظایف حکومت ولایی به پاسخ به پرسش هایی پیرامون نظریه ولایت فقیه پرداخته است که به طور مشخص مبحث قانون گذاری را مورد بررسی قرار نداده است. کتاب “حکومت ولایی” دکتر محسن کدیور نیز علاوه بر تشریح انواع ولایت به بررسی ادله اثبات ولایت فقیه پرداخته است. این کتاب را نیز به طور دقیق نمی توان به عنوان یک پژوهش دقیق در باب قانون گذاری قلمداد کرد. کتاب دیگر کتاب “دین و دولت در اندیشه اسلامی” محمد سروش است که بیشتر به بررسی خواستگاه دولت اسلامی و اصول و مبانی نظام ولایت فقیه می پردازد.

فصل اول: كلیات

گفتار اول: تعاریف (واژه های کلیدی)……………………………………………………. 4

گفتار دوم: مفهوم وماهیت حقوقی  اذن و اجازه  ………………………………….. 12

بند اول: مفهوم وماهیت حقوقی اذن …………………………………………………….. 12

بند دوم: مفهوم و ماهیت حقوقی اجازه ……………………………………………….. 14

بند سوم: وجوه افتراق اذن و اجازه ……………………………………………………. 15 

بند چهارم:کاربرد اذن درماده 267 ق م………………………………………………. 15 

گفتار سوم:مفهوم وماهیت  ایفاء تعهد: ………………………………………………… 18

الف:مفهوم………………………………………………………………………………………… 18

ب:ماهیت…………………………………………………………………………………………… 18

بند اول: اقسام تعهد  …………………………………………………………………………. 19

الف)قراردادی……………………………………………………………………………………. 19

ب)غیرقراردادی…………………………………………………………………………………. 19

بند دوم: اقسام ایفاء…………………………………………………………………………… 20

الف)اختیاری……………………………………………………………………………………… 20

ب)اجباری…………………………………………………………………………………………. 20

گفتار چهارم: قلمرو مادة 267 قانون مدنی ………………………………………….. 22

فصل دوم:ماهیت حقوقی ایفای دین به وسیلة ثالث…………………….. 28

گفتار اول: ماهیت قرار دادی  …………………………………………………………….. 32

بند اول: تاثیراذن مدیون درماهیت ایفاء ……………………………………………….. 32

بند دوم:تاثیر قصد تبرع ثالث درماهیت ایفاء………………………………………….. 34

بند سوم:تاثیرقبول مدیون درماهیت ایفاء………………………………………………. 34

گفتار دوم: ماهیت ایقاعی پرداخت  ثالث ………………………………………………. 36

بنداول)  ایقاع معین ……………………………………………………………………………. 38

بند دوم) ایقاع نامعین  ……………………………………………………………………….. 39

بند سوم) وجوه افتراق ایفاء دین با سایر ایقاعات ………………………………….. 39

گفتار سوم: ماهیت حقوقی ایفای دین طبیعی توسط ثالث ……………………….. 41

بند اول: مفهوم دین طبیعی………………………………………………………………….. 41

بنددوم )حالات ایفاء دین طبیعی……………………………………………………………. 42

الف)ایفای دین طبیعی توسط ثالث مأذ ون ……………………………………………. 42

ب) ایفاء دین طبیعی توسط ثالث غیر مأذون …………………………………………. 43

گفتار چهارم: مقایسة ایفا ثالث با انتقال دین و طلب ……………………………….. 45

بند اول: مقایسه­ با انتقال دین ……………………………………………………………… 45

بند دوم: مقایسة با انتقال طلب ……………………………………………………………. 50

بند سوم:مقایسه ایفای ثالث باعقد ضمان وحواله…………………………………… 54

گفتارپنجم: مقایسة ایفای ثالث با تبدیل تعهد ………………………………………………………………… 56

گفتار  ششم:مستثنیات ایفا ثالث……………………………………………………………………………………… 64

بنداول:قائم بودن تعهد به شخص متعهد(ماده268قانون مدنی)…………………………………… 64

بنددوم:ذینفع بودن متعهد درایفای دین…………………………………………………………………………… 64

بند سوم:ذینفع بودن متعهد له…………………………………………………………………………………………. 65

فصل سوم: مبانی حقوقی و فقهی قاعدة پرداخت ثالث………………………….. 66

گفتار اول: مبانی حقوقی …………………………………………………………………….. 68

بند اول) متون قوانین موضوعه…………………………………………………………… 68

بنددوم) رویه های قضایی…………………………………………………………………… 73

بندسوم) مصالح اجتماعی …………………………………………………………………… 80

گفتار دوم: مبانی فقهی……………………………………………………………………….. 82

بنداول) آیات و روایات ………………………………………………………………………. 82

بنددوم) اصول و قواعد فقهی ……………………………………………………………… 84

الف)اصول فقه ………………………………………………………………………………….. 84

1)اصل صحت………………………………………………………………….. 84

2)اصل اشتغال یا احتیاط……………………………………………………….. 84

ب)قواعد فقه…………………………………………………………………….. 85

1)قاعده احسا ن…………………………………………………………………. 85

2)قاعده لاضرر…………………………………………………………………. 87

بندسوم) اجماع …………………………………………………………………………………. 88

بندچهارم) عقل …………………………………………………………………………………. 89

گفتار سوم: دیدگاه فقهادرمورد مشروعیت یا عدم مشروعیت ایفاء ثالث……………………… 90

بنداول)نظرقائلین به مشروعیت……………………………………………………………. 90

بند دوم:نظرقائلین به عدم مشروعیت …………………………………………………… 90

فصل چهارم: استثنائات واردبرذیل ماده 267 ق م ……………………… 94

 

 

گفتار اول: مبانی حقوقی حق رجوع ثالث:………………………………………………. 95

بند اول: متون قانونی(ا حصا مواد قانونی)…………………………………………….. 98

بند دوم: رویه های قضایی…………………………………………………………………….. 112

گفتار دوم: ماهیت حقوقی حق رجوع ثالث …………………………………………… 118

بند اول: استیفا………………………………………………………………………………….. 119

بنددوم: قرض …………………………………………………………………………………. 121

بند سوم: قائم مقامی ………………………………………………………………………… 122

بند چهارم: ماده10 قانون مدنی………………………………………………………….. 123

بند پنجم :نما یند گی …………………………………………………………………………. 124

بند ششم: اذن مدیون………………………………………………………………………… 124

بند هفتم : وکا لت……………………………………………………………………………… 126

نتیجه گیری نهایی ………………………………………………………………………. 128

فهرست منابع ………………………………………………………………………………. 132

مقدمه:

آنچه در این پایان نامه مورد بررسی قرار می گیرد تحلیل قاعده مهم وکاربردی ایفای دین بوسیله ثالث(موضوع ماده 267 ق م)واستثنائات وارد بر ذیل ماده مرقوم یعنی مواردی که ثالث پرداخت کننده بدون اخذ اذن از مدیون حق داردجهت استرداد آنچه از بابت مدیون به داین پرداخته ازاو مطالبه نماید بنابراین هدف اساسی این تحقیق ا ینست که مبانی ودلایل تجویز این اقدام که بااصل مهم عدم ولایت تنافی دارد درحقوق ایران وبرخی کشورهای اسلامی که حقوق ایران با آنها سنخیت دارد وهمچنین در برخی نظامهای حقوق غرب که در این قضیه مورد اقتباس قانونگذار ایران بوده است مورد بررسی وتحلیل قرار  گیرد.گرچه دراین زمینه تحقیقات فراوانی صورت گرفته اما آنچه نگارنده   راتشویق  به تحقیق دراین وادی نموده بررسی زوایای پنهان  این مسئله و نکاتی است که احیانا موردبررسی دقیق نویسندگان وپژوهشگران حقوقی قرار نگرفته است بخصوص مبانی فقهی قاعده ومبانی حقوقی استثنائات وارد برذیل ماده267 . در این پایان نامه علاوه بر استفاده ازمنابع عظیم کتابخانه ای وپایگاه های مشهور حقوق رویه_ های قضایی نیز درحد امکان بررسی شده است كه در چهار فصل مورد بررسی قرار می­گیرد در فصل اول به كلیات و به تعاریف و مفهوم و ماهیت حقوقی اذن و اجازه و ویژگی­ها و اقسام آن و نقش اراده در ایفا تعهد و اقسام پرداخت­ها و قلمرو و محدودة مادة 267 قانون مدنی پرداخته شده است. در فصل دوم به ماهیت حقوقی ایفاء دین  از ناحیة غیر مدیون از نظر اینكه عقد است یا ایقاع و همچنین متفرعات آن بحث شده است در ادامه به ماهیت پرداخت دین طبیعی پرداخته­ایم سپس به مقایسة ایفای دین از سوی ثالث با تاسیس­های حقوقی مشابه دیگر از جمله وفای به عهد و تبدیل تعهد از طریق تبدیل متعهد و انتقال دین (ضمان و حواله) و انتقال طلب و بحث­های فرعی آنها پرداخته­ایم. در فصل سوم مبانی فقهی و قانونی قاعده پرداخت دین از ناحیة ثالث و از جمله خاستگاه قانونی و نقش قاعدة احسان در موضوع بحث پایان نامه مورد بررسی قرار گرفت در ادامه به بیان نظرات فقهی فقها پرداختیم در مباحث بعدی به مواد قانونی كه در قوانین پراكنده آمده وبا وجود عدم اذن ولی حق مراجعه ثالث را تجویز كرده پرداخته­ایم.

در فصل چهارم به استثنائات وارد برذیل ماده267 قانون مدنی و مبانی حقوقی رجوع ثالث مأذون و غیر مأذون پرداخته­ایم و سپس به طرح نظرات پیرامون ماهیت حقوقی حق رجوع ثالث   پرداخته و در پایان نتیجه گیری كلی صورت گرفت.

فصل اول: كلیات

گفتار اول: تعاریف

اذن: اذن در لغت به معنی رخصت و اجازة تصرف آمده است.[1] اذن یک مرحله قبل از اجازه است. در فقه و حقوق اذن عبارتست از ابراز رضای شخص به تصرف دیگری در امور مربوط به وی است كه چنین تصرفی ممكن است مالی باشد یا غیر مالی – مانند اذن شریك، اذن راهن و …..2

در حاشیه مكاسب یکی فقها3تعاریفی از اذن بدست داده است كه عبارتست از: اذن بر طرف نمودن مانعی است كه قانونگذار برای آن اثری مترتب می­كند یا اذن رخصت دادن و برداشتن مانع یا اعلام رضایت به آن است یا اذن برطرف نمودن منع و حجری می­باشد كه معلول رقیت یا صغر سن است و ساقط نمودن حق.

در حقوق خارجی واژة Permission و Authorization به معنای اذن بكار می­رود و در تعریف آن می­گویند اذن اجازه انجام فعلی كه بدون چنین اجازه­ای انجام آن فعل مجاز نمی ­باشد.

پس از ذكر این موارد از اذن می­توان چنین تعریف كرد كه: اذن عبارت از اختیار دادن به دیگری در انجام فعلی است كه بدون آن اختیار صدور فعل از او بر خلاف قانون می­باشد.

نتیجه: تاثیر حقوقی اذن در حدی است كه بدون اذن بسیاری از تاسیسات حقوقی ایجاد نمی­ شود مانند اینكه وقتی در عقد هبه واهب اذن در قبض ندهد هبه تحقق نمی­یابد و قبض كننده مالك نخواهد شد. یا اگر كفیلی بدون اذن اصیل كفالت او را قبول نماید در این صورت طبیعی است كه عمل او تبرعی خواهد بود. در ایفای ثالث هم اذن اثر مهمی دارد، چونكه پرداخت بدون اذن محمول بر پرداخت تبرعی و حق مراجعه برای ثالث وجود ندارد.

بنابراین پیداست كه اثر اذن در حقوق و خصوصاً موضوع پایان نامة حاضر تا چه اندازه از ارزش و اعتبار برخوردار است.

ایفاء:

ایفاء مصدر باب افعال (ثلاثی مزید) از ریشه و فی به معنی بجا آوردن یا انجام دادن است و در اصطلاح عملی است كه به موجب آن متعهد آنچه را در قرار داد به عهده گرفته است انجام می­دهد.[2]

قانون مدنی تعریفی از وفای به عهد ننموده است و فقط در مقام احصای سقوط تعهدات آن را به عنوان یكی از موارد سقوط تعهد نامبرده است. [3] 

در كتب فقهی هم باب مستقلی دربارة آن نیامده است فقط به احكام آن به طور پراكنده در باب دین و تجارت اشاراتی داشته اند. فلذا تعریفی بدست ندادند.

یکی از حقوق دانان معاصر وفای به عهد را عبارت از اینكه شخصی تعهدی را كه در مقابل دیگری به انجام عمل یا دادن چیزی نمود ایفاء كند می­داند[4] این تعریف ناقص است چون شامل تعهداتی كه موضوع آن ترك فعل می­باشد نمی­ شود.

 

نویسندگان دیگر معاصر وفای به عهد را عبارت از اینكه یک نفر امری را كه متعهد بود انجام دهد[1] می­داندیاوفای به عهد را عبارت از انجام تكلیفی كه در اثر عقد به عهده متعهد گزارده شده می­دانند[2] و عده­ای وفای به عهد را نتیجه مطلوب حاصله از تشكیل عقد و تعهد كه مورد انتظار طرفین بوده می­دانند[3] همچنین عده ای ایفاءرادر معنی وفا به كار برده و ایفاء تعهد را چنین تعریف كرده­اند:” ایفاء عبارت از اجرای تعهد خواه منشاء تعهد عقد باشد یا ایقاع و یا یک واقعة حقوقی و یا جرم و یا قانون”.[4]  عناصر ایفا ایفاء عبارتست از دین، اجرای آن (تعهد) از مال خود ایفاء كننده ، قبض متعهد یا نماینده و با همان مال مورد تعهد.[5]  

بنابراین وفای به عهد عبارت از اجرای ارادی مورد تعهد از طرف متعهد و آنچه در مادة 267 قانون مدنی آمده است در بیان اجرای اختیاری مفاد عقد توسط ثالث می­باشد. ناگفته نماند كه در سقوط تعهد تفاوتی بین انجام اختیاری و اجباری تعهد وجود ندارد. زیرا پس از اجبار متعهد از سوی دادگاه یا اجرای ثبت تعهد مزبور نیز ساقط می­گردد. اما ملاك در موضوع بحث ما اجرای اختیاری است.

شخص ثالث :

مقصود از ثالث كسی است كه نه متعهد در رابطه تعهد معین باشد و نه متعهد له. این شخص اگر در مقام ایفاء تعهد برآید و آن را ایفاء و اجرا كند، عمل او اصطلاحاً پرداخت ثالث نامیده می­ شود.[6] كه ممكن است ذینفع باشد و برای حفظ حقوق یا منافع خود ناچار به پرداخت می­ شود. مانند مستاجری كه عین مستاجر آن در رهن مرتهن می­باشد و بدهی راهن را می ­پردازد چرا كه اگر اقدامات مرتهن در اثر عدم پرداخت بدهی از سوی راهن ادامه یابد باعث زوال حقوق مستاجر می­ شود. یا مانند ضامن. البته به نظر نمی­رسد كه همیشه نفع مادی در ضمانت برای ضامن وجود داشته باشد چرا كه ممكن است صرفاً پایه دوستی در ضمانت موجب انعقاد عقد ضمانت شود. یا اینكه ثالث نفعی ندارد كه مصداق بارز آن اداره فضولی مال غیر است یا به قصد تبرع پیشقدم در پرداخت دین دیگری می­ شود, كه حق مراجعه در اولی تحت شرایطی مسموع ولی دردومی مسموع نیست.

از این تعریف پیداست كه شخص ثالث متعهد نیست بلكه در مقابل بدهی مدیون فرد ثالثی است كه می ­تواند بر اساس خویشاوندی یا اجبار قانونی یا اخلاق یا به نمایندگی اعم از قرار دادی یا قانونی از طرف مدیون اقدام به پرداخت دین مدیون نماید كه با مبانی حقوقی متعددی حسب مورد می ­تواند از مدیون مطالبه نماید كه متعاقباً آنها را شمارش و مورد بررسی قرار می­دهیم.

دین (حق دینی):

دین در لغت به معنی قرض و وام است. [7] جمع آن دیون می­باشد حق دینی عبارت از حقی است كه یک نفر در مقابل شخص دیگری دارد و به موجب آن می ­تواند از شخصی اقدام به انجام امری یا خودداری از انجام امر را بخواهد. و این حق را، حق ذمی نیز می­گویند چون ذمه شخص مشغول می­ شود.

واژگان كلیدی : عقد بیمه، بیمه­گر، بیمه­گذار، حسن­نیت، تعهد به ارائه اطلاعات

فهرست مطالب

عنوان                                                                                        صفحه

فصل اول : مقدمه

مبحث اول : تعریف بیمه و سابقه تاریخی آن ……………………………………………………………….. 3    

گفتار اول : تعریف بیمه و عناصر آن…………………………………………………………………………………. 3    

بند اول : تعریف بیمه………………………………………………………………………………………………………….. 3    

بند دوم : عناصر قرارداد بیمه…………………………………………………………………………………………….. 5    

1- بیمه­گر……………………………………………………………………………………………………………………………. 5    

2- بیمه­گذار………………………………………………………………………………………………………………………… 5

3- حق بیمه……………………………………………………………………………………………………………………….. 5    

    گفتار دوم : سابقه تاریخی بیمه……………………………………………………………………………………. 6    

بند اول : چگونگی شکل­ گیری بیمه…………………………………………………………………………………… 6    

بند دوم : تاسیس بیمه در ایران و سیر قوانین مربوط به آن………………………………………….. 7    

مبحث دوم : بررسی ماهیت بیمه و شرایط ماهوی صحت آن………………………………………. 8    

گفتار اول : ماهیت بیمه……………………………………………………………………………………………………… 8    

بند اول : بیمه به عنوان قرارداد معین …………………………………………………………………………….. 10  

بند دوم : بیمه به عنوان یک قرارداد غیر معین ……………………………………………………………… 11  

گفتار دوم : شرایط ماهوی صحت عقد بیمه……………………………………………………………………… 12  

بند اول : شرایط عمومی صحت قراردادها…………………………………………………………………………. 12  

1- قصد و رضا…………………………………………………………………………………………………………………….. 12  

2- اهلیت………………………………………………………………………….. 14  

3- موضوع قرارداد………………………………………………………………………………………………………………. 14  

4- مشروعیت جهت……………………………………………………………………………………………………………. 15  

بند دوم : شرایط اختصاصی عقد بیمه………………………………………………………………………………. 15  

1- احراز نفع بیمه­ای………………………………………………………………………………………………………….. 16  

2- خطر موضوع بیمه…………………………………………………………………………………………………………. 17  

مبحث سوم : ارائه اطلاعات از سوی طرفین در حقوق قراردادها…………………………………. 18  

گفتار اول : بررسی نظریه لزوم ارائه اطلاعات از سوی طرفین قرارداد……………………………. 18  

بند اول : چگونگی شکل­ گیری نظریه تعهد به ارائه اطلاعات…………………………………………… 19  

بند دوم : مفهوم و هدف شناسایی وظیفه ارائه اطلاعات…………………………………………………. 19  

گفتار دوم : مصادیق پذیرش تعهد ارائه اطلاعات در فقه و حقوق ایران…………………………. 20  

بند اول : در فقه…………………………………………………………………………………………………………………… 21  

بند دوم : در قوانین موضوعه……………………………………………………………………………………………… 22  

فصل دوم : تعهدات اطلاعاتی در حقوق قراردادهای بیمه

مبحث اول : جایگاه اطلاعات و اظهارات طرفین در قرارداد بیمه………………………………….. 25  

گفتار اول : تحولات تعهدات اطلاعاتی در حقوق قراردادهای بیمه ……………………………….. 25  

بند اول : رژیم سنتی …………………………………………………………………………………………………………. 26  

بند دوم : رژیم نوین …………………………………………………………………………………………………………… 26  

گفتار دوم : تعهدات اطلاعاتی در متون قانونی بیمه­ای……………………………………………………. 27  

مبحث دوم : مبانی وظیفه ارائه اطلاعات در قرارداد بیمه……………………………………………… 28  

گفتار اول : ابتنای بیمه بر حد اعلای حسن­نیت………………………………………………………………. 28  

بند اول : مفهوم شناسی حسن­نیت ………………………………………………………………………………….. 28

بند دوم : پیشینه اصل حسن­نیت در حقوق قراردادها…………………………………………………….. 29  

بند سوم : جایگاه اصل حسن­نیت در قرارداد بیمه…………………………………………………………… 32  

گفتار دوم : شروط قراردادی……………………………………………………………………………………………….. 35  

گفتار سوم : عرف و اقتضای اوضاع احوال ……………………………………………………………………….. 36  

گفتار چهارم : قانون ……………………………………………………………………………………………………………. 37  

مبحث سوم : قلمروی تعهد ارائه اطلاعات در قرارداد بیمه…………………………………………… 38  

گفتار اول : معیار تشخیص محدوده تعهد ارائه اطلاعات………………………………………………….. 38  

بند اول : محدود بودن تعهد به اطلاعات و حقایق عمده…………………………………………………. 39  

بند دوم : درجه تاثیر بر طرف مقابل………………………………………………………………………………….. 39  

گفتار دوم : حقایقی که نیازمند افشا نیستند……………………………………………………………………. 42  

بند اول : آگاهی طرف مقابل………………………………………………………………………………………………. 42  

بند دوم : اعراض طرف مقابل……………………………………………………………………………………………… 44  

 

 

بند سوم : حقایق غیر­مرتبط با قرارداد………………………………………………………………………………. 48  

بند چهارم : اطلاعات مربوط به کاهش خطر…………………………………………………………………….. 48  

گفتار سوم : محدوده زمانی تعهدات اطلاعاتی در قرارداد بیمه ……………………………………… 49  

بند اول : انعقاد قرارداد………………………………………………………………………………………………………… 49  

               بند دوم : اصلاح یا گسترش قرارداد موجود……………………………………………………………………………………………………………………………………………… 51  

بند سوم : تجدید اعتبار قرارداد…………………………………………………………………………………………. 51  

مبحث چهارم : تکالیف و تعهدات اطلاعاتی بیمه­گر………………………………………………………. 52  

گفتار اول : اهداف و دلایل شناسایی تعهدات اطلاعاتی برای بیمه­گر…………………………….. 52  

بند اول : اهداف …………………………………………………………………………………………………………………. 53  

بند دوم : دلایل ………………………………………………………………………………………………………………….. 54  

1- الحاقی بودن قرارداد بیمه…………………………………………………………………………………………….. 54  

2- تخصصی بودن قرارداد بیمه………………………………………………………………………………………….. 55  

3- جنبه حمایتی داشتن قرارداد بیمه…………………………………………………………………………….. 56  

گفتار دوم : کیفیت ایفای تعهدات اطلاعاتی بیمه­گر………………………………………………………… 57  

بند اول : افشای به­موقع و قابل اطمینان…………………………………………………………………………… 57  

بند دوم : موضع­گیری شفاف و قابل فهم…………………………………………………………………………… 58  

بند سوم : استفاده از زبان ساده و پرهیز از ابهام………………………………………………………………. 59  

گفتار سوم : مواردی كه باید افشا شود………………………………………………………………………………. 60  

 بند اول : لزوم افشای حقایق مربوط به خود……………………………………………………………………. 60  

بند دوم : آشنا كردن بیمه­گذار با حقوق و تكالیف خود …………………………………………………. 62  

بند سوم : ارائه اطلاعات مشاوره­ای……………………………………………………………………………………. 63  

مبحث پنجم : تکالیف و تعهدات اطلاعاتی بیمه­گذار ……………………………………………………. 64  

گفتار اول : بیان حقایق عمده قبل از انعقاد قرارداد بیمه………………………………………………… 64  

گفتار دوم : اعلام تشدید خطر یا تغییر اوضاع احوال………………………………………………………. 67  

بند اول : تشدید خطر در نتیجه عمل بیمه­گذار …………………………………………………………….. 68  

بند دوم : تشدید خطر در نتیجه عمل شخص ثالث ……………………………………………………….. 68  

بند سوم : موارد تشدید خطر ……………………………………………………………………………………………. 69  

گفتار سوم : اعلام وقوع حادثه…………………………………………………………………………………………… 70  

مبحث ششم : تکالیف و تعهدات اطلاعاتی اشخاص ثالث…………………………………………….. 71  

گفتار اول : تعهدات اطلاعاتی واسطه­ها ……………………………………………………………………………. 71  

بند اول : دلالان(كارگزاران بیمه)……………………………………………………………………………………….. 72  

بند دوم : نمایندگی­های شركت بیمه………………………………………………………………………………… 73  

بند سوم : كیفیت اجرای تعهدات اطلاعاتی واسطه­ها……………………………………………………… 74  

گفتار دوم : تعهدات اطلاعاتی نماینده بیمه­گذار………………………………………………………………. 75  

گفتار سوم : نقش بیمه مركزی ایران در ارائه اطلاعات بیمه­ای………………………………………. 78  

فصل سوم : مسئولیت ناشی از نقض تعهدات اطلاعاتی در قرارداد بیمه و ضمانت

 اجراهای آن

مبحث اول : تعریف مسئولیت مدنی و شرایط تحقق آن……………………………………………….. 81  

گفتار اول : تعریف مسئولیت مدنی……………………………………………………………………………………. 82  

گفتار دوم : شرایط عمومی تحقق مسئولیت……………………………………………………………………… 82  

بند اول : فعل زیان بار…………………………………………………………………………………………………………. 82  

بند دوم : ورود زیان…………………………………………………………………………………………………………….. 83  

بند سوم : رابطه سببیت…………………………………………………………………………………………………….. 83  

مبحث دوم : شرایط اختصاصی مسئولیت نقض تعهدات اطلاعاتی در قرارداد بیمه……. 83  

گفتار اول : وجود اظهارات خلاف واقع………………………………………………………………………………. 84  

گفتار دوم : بیان نادرست یا کتمان حقایق در مورد یک واقعیت موجود………………………… 85

بند اول : اظهارات راجع به عمل یا قصد مربوط به آینده………………………………………………… 85  

بند دوم : اظهار عقیده یا اظهارات مبالغه­آمیز……………………………………………………………………. 85  

بند سوم : اظهارات راجع به قانون……………………………………………………………………………………… 86  

گفتار سوم : انعقاد قرارداد بیمه با اتکا و اعتماد بر اظهارات خلاف واقع      ……………….. 87  

مبحث سوم : ضمانت اجرای نقض تعهدات اطلاعاتی بیمه­گر………………………………………. 87  

گفتار اول : تفسیر موارد ابهام علیه تنظیم­كننده سند……………………………………………………… 87  

بند اول : مفهوم تفسیر علیه تنظیم­كننده سند………………………………………………………………… 88  

بند دوم : موارد ابهام در بیمه­نامه ……………………………………………………………………………………… 88  

بند سوم : عدم تسری قاعده در بیمه­نامه­های تنظیم شده توسط بیمه­گذار یا دلال…….. 89  

گفتار دوم : حق فسخ بیمه­گذار و قابلیت استرداد حق­بیمه­های پرداختی…………………….. 90  

گفتار سوم : مطالبه خسارت……………………………………………………………………………………………….. 91  

گفتار چهارم : ابطال پروانه بیمه­گری…………………………………………………………………………………. 92  

مبحث چهارم : ضمانت اجرای نقض تعهدات اطلاعاتی بیمه­گذار………………………………… 93  

گفتار اول : بطلان قرارداد…………………………………………………………………………………………………… 93  

بند اول : نقض عمدی تعهدات اطلاعاتی …………………………………………………………………………. 94  

بند دوم : بیمه متقلبانه خطر ایجاد شده قبل از انعقاد قرارداد……………………………………… 95  

گفتار دوم : دریافت حق­بیمه اضافی و یا فسخ قرارداد…………………………………………………… 96  

گفتار سوم : پوشش نسبی زیان ناشی از وقوع خطر موضوع بیمه…………………………………. 98  

گفتار چهارم : اثر اظهارات خلاف واقع بیمه­گذار بر بیمه­گران بعدی……………………………… 100

بند اول : تعریف بیمه اتکایی و شرایط آن………………………………………………………………………… 100

بند دوم : قابلیت استناد بیمه­گران اتکایی به اظهارات بیمه­گذار اصلی…………………………… 102

نتیجه ­گیری…………………………………………………………………………………………………………………………… 104

پیشنهادات و راهكارها…………………………………………………………………………………………………………. 105

فهرست منابع و ماخذ………………………………………………………………. 106

مقدمه

بیمه به عنوان نهادی كه می ­تواند نوعی آرامش و امنیت خاطر را برای افراد جامعه در بر داشته باشد از گذشته تا به امروز مورد توجه قرار داشته است. رابطه­ای که در قالب قرارداد بیمه  بین بیمه­گر و بیمه­گذار برقرار می­ شود، حقوق و تكالیف بسیاری را برای طرفین به دنبال خواهد داشت. در این بین برخی تكالیف از اهمیت ویژه برخوردارند و عدم ایفای آنها ممکن است اعتبار قرارداد را متزلزل نماید. تعهد به ارائه اطلاعات تكلیفی از این دست است كه متقابلا بر عهده طرفین قرارداد قرار می­گیرد.

در قرارداد بیمه طرفین در شرایط خاصی از لحاظ اطلاعاتی قرار دارند، بطوری كه كسب اطلاعات برای آنها از هر طریقی ممكن نیست، از طرفی اهمیت در اختیار داشتن اطلاعات كافی و دقیق در قرارداد بیمه بیشتر از بسیاری دیگر از قراردادهاست. بیمه­گذار باید اطلاعات كافی داشته باشد تا بتواند حقوق و تكالیف قراردادی خود را به درستی بشناسد و بكار بندد، و حتی جدی­تر از وی بیمه­گر باید اطلاعات كاملی را در اختیار داشته باشد تا بتواند در خصوص انعقاد قرارداد و پذیرش مسئولیت ریسك تصمیم بگیرد. به این ­ترتیب بحث در خصوص تعهدات اطلاعاتی در قرارداد بیمه نه تنها از جنبه نظری ، از لحاظ عملی نیز بسیار راهگشاست. پایان نامه حاضر در راستای همین هدف تدوین شده است.

جهت ورود به بحث در فصل اول تحت عنوان کلیات ابتدا به عموماتی در خصوص تعریف بیمه و ارکان آن، پیشینه تاسیس و شکل­ گیری نهاد بیمه، ماهیت و شرایط عمومی و اختصاصی صحت آن، و در ادامه چگونگی شكل­گیری نظریه ارائه اطلاعات در حقوق قراردادها و معنا و مفهوم آن و مصادیق پذیرفته شده آن در قوانین پرداخته می­ شود.

در فصل دوم تعهداتی كه بیمه­گر و بیمه­گذار و اشخاص ثالث در جهت انتقال اطلاعات صحیح بر عهده دارند، مبانی و ماهیت و همچنین قلمرو شمول آن، و در فصل سوم شرایط ایجاد مسئولیت و ضمانت اجراهای نقض تعهدات اطلاعاتی مورد مطالعه قرار خواهند گرفت.

مبحث اول : تعریف بیمه و سابقه تاریخی آن

قبل ورود به بحث اصلی ارائه اطلاعات در قرارداد بیمه، بهتر است تا ابتدا مفهوم بیمه و چگونگی شکل­ گیری و سیر قوانین آن مورد مطالعه قرار بگیرد.

  گفتار اول : تعریف بیمه و عناصر آن

نویسندگان حقوقی تعاریف زیادی از بیمه ارائه داده­اند که در ظاهر متفاوت اما در حقیقت تمام این تعاریف یک ماهیت را بیان می­ کنند.

   بند اول : تعریف بیمه

ابتدا به معنای بیمه در لغت و سپس در اصطلاح حقوقی پرداخته می­ شود.

• در لغت

درخصوص ریشه کلمه بیمه دو اختلاف نظر عمده وجود دارد. برخی آن را ماخوذ از زبان هندی دانسته ­اند، در مقابل گروهی معتقدند بیمه ماخوذ از کلمه فارسی بیم و متضاد آن بوده و به معنای ایجاد امنیت در مقابل خطر وضع شده است؛ زیرا عامل اساسی انعقاد بیمه ترس و گریز از خطر و حصول تامین می باشد.[1]

توجه به ریشه لغوی بیمه در سایر زبان­ها در این خصوص می ­تواند مفید باشد. واژه التامین در زبان عربی مفهوم تضمین و امنیت را می­رساند.[2] در حقوق انگلستان واژه insurance معادل انگلیسی بیمه بوده که به اعتقاد لغت شناسان از ریشه لاتینecurus  به معنای اطمینان گرفته شده که علاوه بر بیمه در معانی تضمین و تامین نیز بکار رفته است. در زبان روسی نیز اصطلاحeuhaboxaptc  معادل واژه بیمه مشتق شده از ریشه xaptc (استراخ) به معنای ترس می­باشد. معادل واژه بیمه در فرانسه نیز لغت assurance می­باشد.[3]

• در اصطلاح حقوقی

بیمه در معنای حقوقی چندان از معنای لغوی خود دور نیفتاده است. حتی به نظر می­رسد میان معنای لغوی و اصطلاحی بیمه نمی­توان تفکیک مشخصی نمود و در کتاب­های لغت نیز بیمه به عنوان یک قرارداد حقوقی تعریف شده است.در فرهنگ معین بیمه چنین تعریف شده است: «عملی است که اشخاص با پرداخت وجهی، قراردادی منعقد کنند که در صورتی که موضوع بیمه گذاشته شده به نحوی از انحا در مخاطره افتد شرکت بیمه از عهده خسارت برآید.»

در فرهنگ عمید ذیل واژه بیمه آمده است «عملی که شخص هرگونه خطر، زیان و خسارتی را که ممکن است به جان یا مال او وارد شود با پرداخت حق معینی به عهده شرکت­ها یا بنگاه‏ های مخصوص این کار بگذارد که هرگاه آن خطر یا خسارت به او رسید، بیمه­کننده غرامت او را بدهد.»

 به موجب ماده اول قانون بیمه مصوب 1316 بیمه عبارت است از « عقدی که به موجب آن یک طرف تعهد می­ کند در ازای پرداخت وجه و یا وجوهی از طرف دیگر در صورت وقوع یا بروز حادثه خسارت وارده بر او را جبران نموده یا وجه معینی بپردازد. متعهد را بیمه­گر، طرف تعهد را بیمه­گذار، وجهی را که بیمه­گذار به بیمه‏گر می‏پردازد حق­بیمه و آنچه را که بیمه می­ شود، موضوع بیمه می­نامند.»[4]

تعریف ماده اول قانون بیمه صرفا از جهت حقوقی و بیان­کننده یک جنبه از بیمه یعنی تعهدات طرفین عقد می­باشد، درحالیكه بیمه را می­توان از دیدگاه حقوقی و عملیاتی نیز تعریف نمود. مطابق تعریف تکنیکی می­توان گفت « بیمه عملیاتی است که در آن بیمه­گر اشخاصی را که در معرض حادثه و ریسکی خاص قرار دارند، سازماندهی کرده و از محل مبالغی که از جمع حق­بیمه­های دریافتی فراهم شده از بیمه­گذارانی که این حادثه عملا برای آنها اتفاق می­افتد، رفع خسارت می­نماید.»[5]

 

بند دوم : عناصر قرارداد بیمه

• بیمه­گر

بیمه‏گر یک طرف عقد بیمه است و در ازای دریافت حق­بیمه در قبال جبران خسارت و یا زیان احتمالی قبول تعهد می­نماید. بنا به تعریف، بیمه‏گر مسئول جبران تمام و یا قسمتی از خسارت­های ناشی از وقوع حادثه منظور در قرارداد بیمه می­باشد. بنابراین حدود و تعهد بیمه‏گر به دو عامل محدود می­ شود، یکی مسئولیتی که به موجب قرارداد به عهده گرفته است و دیگر آنچه که بر حسب مقررات بیمه و عرف مسلم بیمه، ولو اینکه در قرارداد منظور نشده باشد، بر عهده دارد. نسبت به آن قسمت از مسئولیت بیمه‏گر که در قرارداد بالصراحه اشاره شده، هنگام جبران خسارت موضوع واضح است، یا به وسیله پرداخت وجه نقد به بیمه­گذار و یا با انجام کار معینی برای بیمه­گذار یا ذینفع مانند حق تعمیر و یا حق تعویض (مستفاد از ماده 19 قانون بیمه)،تعهد ایفا می­ شود.[6]

2- بیمه­گذار

بیمه­گذار هر شخصی حقیقی یا حقوقی است که ریسک اموال یا مسئولیت خود را با انعقاد قرارداد بیمه به بیمه­گر منتقل می­نماید.[7]

بنا بر تعریف و مستفاد از ماده یک قانون بیمه، بیمه­گذار باید نسبت به پرداخت به­موقع حق بیمه اقدام نماید. سایر تکالیفی که قانون به عهده بیمه­گذار گذاشته عبارتند از؛ مراقبت از بیمه شده تا حد امکان (مراقبتی که هر کس عرفا از مال خود می­ کند.)، انجام اقدام لازم به منظور جلوگیری از ادامه وقوع حادثه بعد از وقوع آن تا حد امکان، اعلام وقوع حادثه به بیمه‏گر، اعلام فوری افزایش درجه احتمال وقوع حادثه به بیمه‏گر.

• حق بیمه

حق بیمه وجهی است كه بیمه‌گذار به بیمه‌گر می‌پردازد تا در عوض بیمه‌گر در صورت وقوع حادثه و ایجاد خسارت زیان وارده را جبران نموده و یا مبلغی بپردازد. مقدار حق بیمه با توجه به دو عامل محاسبه می شود؛ نخست اینکه بطور کلی احتمال بروز خسارت در آینده چقدر است و دوم آن که احتمال وقوع حادثه برای بیمه­گذار متقاضی بیمه بیشتر یا کمتر از میانگین احتمال خطر مزبور باشد.

بیمه‌گر براساس اطلاعاتی که بیمه‌گذار راجع به موضوع بیمه به او می‌دهد اقدام به تعیین حق بیمه می کند. بنابراین اگر بیمه‌گذار با نهایت حسن­نیت تمام اطلاعات را در اختیار بیمه‌گر قرار ندهد و یا اظهارات خلاف واقع بنماید، بیمه‌گر نمی‌تواند به درستی حق بیمه را تعیین نماید.[8]

گفتار دوم : سابقه تاریخی بیمه

انسان همواره برای جلوگیری از ضرر و جبران خسارت­های حوادث و پیش‏آمدهای ناگوار، دنبال راه چاره بوده است‏. یکی از این راه­ها مشاركت و تعاون گروهی در جبران خسارات وارده می­باشد.