برای نظم عمومی، مبانی مختلفی را می توان قائل شد. نقطه مشترکی که از تعریف های ارائه شده از نظم عمومی به دست می‌آید، «منافع عمومی» می‌باشد لذا بمصالح و منافع عمومی را مبنای نظم عمومی قرار داده و آن را ضابطه روشنی برای تشخیص قوانین امری و تکمیلی قرار داده‌اند و بر این مبنا گفته اند قوانینی که برای حفظ منافع جامعه وضع گردیده اند مربوط به نظم عمومی و قوانینی که برای حفظ منافع فرد ایجاد گردیده اند از قوانین تکمیلی می‌باشند.(کاتوزیان،۱۳۹۰،ص۱۵۹) اما باید دانست که در تمام قوانین کم و بیش منافع اجتماع لحاظ می‌باشد منتها در برخی از قوانین این منافع در حدی نیست که جلوی آزادی اراده را بگیرد، گذشته از این «مصلحت» یک اصطلاح فلسفی و وجدانی بوده و تعریف نظم عمومی با مصالح جامعه تعریف شیئی به شیئی اخفی می‌باشد.(احمدی واستانی،۱۳۴۱،ص۲۰)

برخی^۱ «سیاست» را مبنا نظم عمومی دانسته اند و این نظر هر چند دور از منطق نیست اما این مفهوم حقوقی را بازیچه سیاست قرار می‌دهد. و برخی دیگر^۲ نظم عمومی را به لحاظ دو مکتب اصالت فرد و مکتب اصالت اجتماع به موقع بحث گذارده اند.(احمدی واستانی،۱۳۴۱،ص۲۱) برخی دیگر همچون احمدی واستانی برای تعیین مبنای نظم عمومی از اصطلاح « تأسیس حقوقی » استمداد کرده و در توضیح آن می نویسد: « تأسیس حقوقی عبارت است از سازمان و فکر حقوقی که مشترکات را زیر یک عنوان جمع نموده و ناظر به هدف و جنبه خاصی از حیات اجتماعی بوده و برای تضمین آن تعدادی از قواعد و مقررات حقوقی به وجود آمده و دورش مجتمعند به نحوی که آن سازمان با مجموع قواعد و احکام مخصوص و مربوط به خود، قسمتی از سازمان حقوق جامعه را تشکیل می‌دهد مانند دولت و حکومت و مالکیت و زوجیت و عقد و بسیاری از مفاهیم دیگری که در حقوق هر کشور وجود دارند.»(احمدی واستانی،۱۳۴۱،ص۲۲)

وسعت قلمرو این تأسیسات حقوقی یکسان نبوده برخی وسیع و برخی دیگر محدود تر می‌باشند و تعدادی از این تأسیسات حقوقی کوچک در داخل حوزه تأسیسات حقوقی بزرگ تر قرار می گیرند.

Lienhard- 1

Juliot de la Morandiere – 2

مثلاً خانواده که یکی از تأسیسات حقوق خصوصی می‌باشد به اعتباری شامل تأسیسات فرعی همچون زوجیت و غیره می‌باشد و به اعتبار دیگر خود آن جزء دولت که تأسیس حقوقی بزرگ می‌باشد، است.(مرسلی،۱۳۸۹،ص۶)

حال برای پی بردن ‌به این که فلان شرطی که در آن قرارداد ذکر شده برخلاف نظم عمومی است یا خیر؛ باید ابتدا توجه کرد این شرط مربوط به کدام تأسیس حقوقی است و آیا این شرط با آن تأسیس حقوق آنچنان مغایرتی دارد که وجود یکی نفی دیگری باشد یا خیر آن شرط با آن تأسیس حقوقی قابل جمع می‌باشد که در صورت اول آن شرط برخلاف نظم عمومی است و در صورت دوم برخلاف نظم عمومی نیست. ‌بنابرین‏ از نظر آنان مبنای نظم عمومی مقتضای این تأسیسات حقوقی می‌باشد.

برای روشن تر شدن مطالب ارائه شده به بررسی دو مثال می پردازیم:

مثال اول: ضمن عقد ازدواج شرط می شود که اختیار انتخاب مسکن با زوجه باشد.برای تشخیص مخالفت یا عدم مخالفت شرط مذکور با نظم عمومی آن را در برابر تأسیس زوجیت که قبل از همه چیز بدان رابطه مستقیم و صریح دارد قرار می‌دهیم و چون زوجیت با تأسیسات دیگری مربوط استو باید یکایک آن ها را از مد نظر قرار دهیم. بدواً ملاحظه می‌کنیم که چنین شرطی با مقتضای ذات عقد نکاح که تأسیس مقدماتی زوجیت است مخالفتی ندارد یعنی با بودن شرط هم، عقد صحیح و زوجیت محقق است. سپس آن را با تأسیس خانواده که نتیجه زوجیت است می سنجیم و می بینیم که با هیچ یک از مبانی خانواده من جمله با ریاست شوهر در خانواده هم معارضه ندارد. زیرا معنی ریاست شوهر که در ماده ۱۱۰۵ قانون مدنی بدان حکم شده است این نیست که نام برده علی الاطلاق و بدون هیچ قید و حصری به هر ‌نحوی که بخواهد خانواده را اداره کند و این ریاست به هیچ وجهی که به بردگی زن منجر شود قرار، ندارد بلکه بعکس ، سلطه مذکور به وسیله مصالح افراد خانواده محدود می‌گردد و در جهت حمایت و تضمین شخصیت زن و فرزندان سیر می کند. به علاوه آن را با خود تأسیس شرط ، مورد سنجش قرار می‌دهیم و ‌به این نتیجه می‌رسیم که شرط مذکور از مصادیق شروط فاسد یا مفسد نیست. ‌به این ترتیب معلوم می‌گردد که چنین شرطی صحیص بوده و با نظم عمومی که حمایت کننده تأسیسات می‌باشد مخالف نیست.

مثال دوم: در عقد نکاح شرط می‌گردد که زوجه مکلف به تمکین خاص نیست. ‌در مورد این شرط نیز به شرح فوق عمل می نماییم. در اولین نظر درک می‌کنیم که شرط فوق الذکر بر خلاف نظم عمومی است زیرا با مقتضای ذات عقد نکاح معارضه می کند. تمکین خاص ، مهم ترین اثر ذاتی نکاح است و حال آن که شرط عدم آن درست مانع تحقق اثر مذکور می‌باشد.

۱-۵ منابع نظم عمومی

قلمرو نظم عمومی متکی به نظم عمومی است؛ بدین معنا که هر چه منابع نظم عمومی بیشتر باشد قلمرو نظم عمومی وسیع تر خواهد بود و در نتیجه از وسعت قلمرو حاکمیت اراده کاسته خواهد شد و بالعکس.

۱-۵-۱ منابع مدون نظم عمومی

۱-۵-۱-۱ قانون

در این نکته نمی توان تردید داشت که قانون نوشته مهم ترین منبع نظم عمومی است ، به عبارتی می توان گفت که قانون کامل‌ترین شکل حمایت جامعه است و آزادی در زندگی منوط به قانون می‌باشد. تردیدی نباید داشت که همه قوانین مربوط به نظم عمومی نیستند به دلیل اینکه مقصود بلاواسطه همه آن ها منافع کل جامعه نمی باشد. در هر موردی که روشن شد هدف مستقیم قانونی صیانت نفع جامعه است بدون تأمل این حقیقت در نظر ما جلوه گر می شود که چنین قانونی از حدود اختیار و آزادی فردی خارج است و افراد ملزم به رعایت احترام آن بوده و مجاز به تخلف از آن نمی باشند.از اینجا معلوم می‌گردد که هر قانون الزامی ، منبع نظم عمومی محسوب است.

باید گفت که قانون شامل قانون اساسی، مصوبات مجلس، عهدنامه ها، آیین نامه ها و بخش نامه های اداری و حتی عرف و عادت و نیز نظریات علمای نیز می‌باشد و دارای سلسله مراتبی است، که قانون اساسی و نیز قوانین دیگر در خصوص نظم عمومی اشاراتی داشته اند.

۱-۵-۱-۱-۱ درجه های اجبار ناشی از قانون

تقسیم قوانین به امری و تکمیلی، یک تقسیم بندی قانونی نیست؛ به دیگر سخن قانون‌گذار همزمان با وضع یک قانون، نسبت به امری بودن یا تکمیلی بودن آن سخنی نمی گوید و این بر عهده دادرسان و حقوق ‌دانان است که وصف قانون را از این نظر تشخیص دهند.