عنوان                        صفحه

فصل اول: کلیات

1- كلیات 4

1-1- بیان مسئله. 4

1-2- پرسش‌های تحقیق.. 4

1-3- فرضیه ها 5

1-4- اهداف تحقیق.. 5

1-5- سوابق تحقیق.. 5

1-6- جنبه نوآوری تحقیق.. 6

1-7- روش تحقیق.. 6

1-8- محدودیت‌ها و مشكلات.. 6

1-9- مفاهیم. 7

1-9-1- تعریف اقلیت ( مفهوم اقلیت) 7

1-9-2- مفهوم اقلیت های دینی.. 8

1-9-3- مفهوم« حقوق». 9

1-9-4- اهل ذمه. 10

1-9-5- اهل كتاب.. 10

1-9-6- قرارداد ذمّه. 11

1-9-7- تاریخچه حقوق اقلیت ها 13

1-9-8- معاهد، حربی و مستأمن.. 15

1-9-8-1- معاهد. 15

1-9-8-2- حربی.. 16

1-9-8-3- مستأمن.. 16

1-9-9- مبانی و اصول رعایت حقوق اقلیت‌ها 17

1-9-9-1- كرامت انسانی.. 17

1-9-9-2- عدالت… 19

1-9-9-3- هم‌گرایی.. 21

1-9-9-4- وفا به عقود. 24

1-9-9-5- دعوت.. 26

1-9-9-6- نفی سلطه. 29

1-9-9-7- تألیف قلوب.. 30

فصل دوم: حقوق مدنی

2- حقوق مدنی اهل كتاب 32

2-1- حق حیات.. 32

2-1-1- دیه اقلیت‌های دینی.. 34

2-1-2- قصاص اقلیت‌های دینی.. 39

2-2- حق تابعیت… 40

2-3- حق اختیار مسكن و آزادی رفت و آمد. 42

2-3-1- آزادی مسكن و رفت و آمد. 42

2-3-2- ساختمان های بلند. 43

2-3-3- مناطق ممنوعه برای رفت و آمد. 45

2- 4- حق امنیت… 48

2-5- نتیجه فصل.. 51

فصل سوم: حقوق سیاسی اهل كتاب

3- حقوق سیاسی 53

3-1- حق تساوی در برابر قانون.. 53

3-2 – حق برخورداری از عدالت  قضایی.. 55

3-2-1 حق دادخواهی.. 56

3-2-2- حق تساوی افراد در برابر دادگاه 61

3- 2- 3- رسیدگی عادلانه و دادگاه صالح.. 63

3- 2- 4- حق دفاع. 66

3- 2- 5- سوگند اقلیت های دینی.. 66

3-2-6- شهادت اقلیت های دینی در دادگاه اسلامی.. 68

3-3- حقوق جزایی.. 69

3- 3- 1- جرائم علیه اشخاص…. 69

3-3- 2- جرائم علیه اموال و مالكیت… 71

3-3-3- جرائم علیه اخلاق  و عفت عمومی.. 71

3-3-4- اقدام علیه نظم و آسایش عمومی.. 72

3- 3- 5- جرائم علیه امنیت حكومت اسلامی.. 73

3- 4- حق آزادی فكر، عقیده و بیان.. 74

 

 

3-5- ارتداد اهل کتاب و مجازات آن.. 78

3-6- جمع‌بندی فصل.. 86

فصل چهارم: حقوق اقتصادی اقلیت‌ها

4- حقوق اقتصادی اقلیت‌های دینی 90

4-1- حق مالکیت… 90

4ـ1ـ1ـ مالکیت‌های ویژه 94

4-1-2- مالکیت شراب.. 96

4-1-3- مالکیت قرآن کریم. 99

4ـ1ـ4ـ حق شفعه  اقلیت‌های دینی.. 99

4-2- حق کسب و پیشه. 101

4-3- حق ارتباطات اقتصادی و مالی با مسلمانان.. 103

4-3-1- قاعده نفى سبیل.. 105

4-3-2- سیره معصومان در ارتباطات اقتصادی با اهل كتاب.. 105

4-3-2-1- خرید و فروش… 106

4-3-2-2- مزارعه. 106

4-3-2-3- شركت… 106

4-3-2-4- اجاره 107

4-3-2-5- قرض…. 107

4-3-3- اصل استقلال و سیادت اسلامى.. 108

4-3-4- حرام بودن دوستى با كافران.. 108

4-3-5- فروش سلاح به كافران.. 110

4-4- نتیجه‌ فصل.. 111

فصل پنجم: حقوق اجتماعی و آزادی فرهنگی-مذهبی

5- حقوق اجتماعی و آزادی فرهنگی-مذهبی 114

5-1- حقوق اجتماعی.. 114

5-1-1- رفتار حاکم با اهل کتاب.. 115

5ـ1ـ2ـ حق اشتغال.. 119

5-1-2-1- نمونه‌هایی از اشتغال اهل كتاب در تاریخ.. 121

5-1-3- حقوق خانواده، مادر و کودک… 123

5-1-4- حقوق استقلال در احوال شخصیه. 126

5-1-5- حقوق برخورداری از تامین اجتماعی.. 127

5-1-6- حق برخورداری از بهداشت… 130

5-2- حقوق و آزادی‌های فرهنگی ـ مذهبی.. 131

5-2-1- حق انجام مناسک دینی.. 133

5-2-2- حق داشتن معبد. 135

5-2-2-1- عدم تصرف معابد مخروبه توسط حکومت اسلامی.. 138

5-3- نتیجه فصل.. 139

فصل ششم: اقلیت‌های دینی و جزیه

6- اقلیت‌های دینی و جزیه 142

6-1- معنا و مفهوم جزیه. 142

6-2- بررسی آیه جزیه. 144

6-3- تاریخچه گرفتن جزیه. 148

6-4- علت وضع جزیه. 151

6-5- مقدار جزیه. 153

6-6- نتیجه فصل.. 154

نتیجه‌گیری 157

فهرست منابع 159

چكیده

 

رعایت حقوق اقلیت ها یکی از دغدغه های جامعه بشری در زمان حاضر بوده و کنوانسیون‌های مختلف بین المللی آنرا مورد تأکید قرار داده‌اند. در اسلام نیز رعایت حقوق اینگونه افراد مورد توجه قرار گرفته است. آیین اسلام از همان ابتدا یهودیان، مسیحیان و زرتشتیان را به عنوان اقلیت دینی در جامعه اسلامی به رسمیت شناخت و پیروان خویش را ملزم به رعایت احترام و حقوق آنان نموده است. حقوق و تعهدات اقلیت‌ها از منظر فقهی تحت عنوان پیمانی به نام «ذمه» شناخته می‌شد که اقلیت ها در این پیمان تعهداتی را نسبت به دولت اسلامی می‌پذیرند و در مقابل دولت اسلامی تکالیفی چون برقراری امنیت، تأمین آزادی در دین، مراسم مذهبی، شغل و … را در مقابل آنان به عهده دارد.

این پژوهش 5 حق مدنی، سیاسی، اقتصادی، اجتماعی و جزیه اقلیت‌های دینی را به شکل مقایسه‌ای از دیدگاه فقه امامیه، حقوق موضوعه و حقوق بشر معاصر مورد بررسی قرار داده و به شکل توصیفی- تحلیلی به تبیین شباهت‌ها و تفاوت‌های دیدگاه‌های موجود می‌پردازد و در صدد اثبات این مسئله است که اسلام نسبت به حقوق بشر معاصر برای اقلیت‌های دینی حقوق بیشتری در نظر گرفته است و در حد یک شهروند جامعه اسلامی به حقوق آنان احترام می‌گذارد.

واژگان کلیدی: حقوق، اقلیت های دینی، فقه امامیه، آزادی تعهدات امنیت.

مقدمه

از همان آغاز طلوع اسلام و بوجود آمدن جوامع اسلامی، جمعیت‌ها و گروه هایی از پیروان ادیان بدون آنکه به اسلام بگروند در کنار مسلمین در سرزمین‌های اسلامی (دارالاسلام) باقی ماندند و زندگی با مسلمانان را بر مهاجرت یا مسلمان شدن ترجیح دادند، ولی با گسترش سریع اسلام در میان ملل مختلف جهان و رشد فوق العاده امت اسلامی و توسعه سرزمین‌های اسلامی اقلیت های دینی علی رغم آزادی‌ها و زندگی قابل قبولی که داشتند چندان رشد و ازدیاد کمی نیافتند. احقاق حق، بر پاداری عدالت و رساندن انسان به مراتب عالی کمال انسانی، هدف‌های بزرگی است که پیامبران الهی به ویژه پیامبر گرامی اسلام (ص) برای نیل به آنها، رنج‌ها و سختی‌های زیادی متحمل شدند. پیامبران احقاق حقوق افراد را منش و سیره خود قرار می‌دادند. حتی در صورت غلبه و پیروی اکثریت بر آنان، حقوق اقلیت را محترم می‌شمردند و اکثریت را به احقاق حقوق اقلیت ها توصیه و راهنمایی می‌کردند.

پیامبران در عین پیروزی غلبه و پیروی اکثریت از آنها دین خود را به اکراه بر اقلیت مخالف خود تحمیل نمی‌کردند و اقلیت با آزادی در جامعه دینی زندگی می کردند. بر خلاف دین ستیزانی که معتقد به تحمیل دین با زور شمشیر هستند.

آیه شریفه «لااکراه فی الدین قد تبین الرشد من الغی» اجبار و اکراه افرد در پذیرش دین را منتفی می‌داند و پیامبر گرامی اسلام (ص) و اصحاب ایشان نیز با برخورد و رفتاری محترمانه با اقلیت های ساکن در سرزمین‌های اسلامی، اجبار و اکراه را در پذیرش دین به کار نگرفتند. در واقع مسلمانان نه تنها دین خود را به آنان تحمیل نکردند بلکه با معاشرت های نیک خود آنان را مجذوب خویش ساختند به طوری که گروه‌هایی از کشورهای دیگر که تحت ظلم بودند، خانه و دیار خود را رها کرده و بلاد اسلامی را برای زندگی انتخاب نمودند.

اسلام آحاد مردم را در برابر حکومت دارای حقوقی متقابل می‌داند یعنی همچنان که افراد را موظف به رعایت وظایفی در برابر حکومت می داند حکومت را نیز ملزم به مراعات حقوق آنان دانسته است.

انسان بر اساس نیاز، یا میل فطری، زندگی جمعی دارد و نمی‌تواند از این هویت جمعی جدا شود، چرا كه بسیاری از نیازهای او در پرتو حیات اجتماعی حاصل می‌گردد. از طرفی در ادیان الهی و اسلام، انسان‌ها به دو گروه مؤمن و كافر دسته‌بندی می‌شوند. این دسته‌بندی، احكام و آثاری را در پی دارد و قلمرو حقوق و وظایف دو گروه را جدا می‌كند. طبیعی است كه یک نظام سیاسی مبتنی بر دین، خط مشی سیاست خارجی خود را بر اساس این آثار و لوازم تعیین می‌كند و پیروان آن آیین نیز روابط خود را بر اساس دستورهای مذهبی خویش منظم می‌سازند. همچنین با توجه به بحث حقوق بشر در میان كشورهای توسعه یافته و فشار آنان بر كشورهای مسلمان در خصوص رعایت حقوق بشر، ما در این تحقیق یكی از مهمترین جنبه‌های حقوق بشر یعنی حقوق اقلیت‌های دینی را از منظر فقه امامیه و حقوق موضوعه مورد واكاوی قرار داده و در نهایت آن را با حقوق بشر معاصر تطبیق می‌دهیم.

-1- بیان مسئله

موضوع اقلیتهای دینی و حقوق مربوط به آنها از همان اوایل ظهور اسلام و در متن تشریح احکام اسلامی در حوزه فقه و اندیشه دینی اسم مطرح گردیده است لیکن این مسئله که بطور دقیق اقلیتهای دینی چه حقوقی دارند هیچگاه به عنوان بحثی مستقل در کتب فقهی عنوان خاصی را بخود اختصاص نداده است، بر این اساس از نقطه نظر فقهی نسبت به اصل حقوق اقلیتها ابهامات وجود دارد. همچنانکه تفاوت شرایط زمانی و عنوان گردیدن واژه های نو ظهور حقوق بشری تعارضی را در حوزه فقه و حقوق بشر به تصویر آورده است. این تحقیق بر آن است که با شناسایی حقوق اقلیتها تشابه و یا تفاوتهای احتمالی در دو نگاه فقهی و فلسفه حقوق بشری در زمینه حقوق اقلیتها محل نزاع را دقیقاً شناسایی و راه حل های پیشرو را پیدا نماید. نوع حقوق اقلیتها، تأثیر شرایط زمانی و مکانی و سنجش مبانی هر دو نگاه از جمله های مجهول و متغیرهای مربوط به مسئله است که در این تحقیق بدان پرداخته خواهد شد.

-2- پرسش‌های تحقیق

اقلیت‌های دینی در فقه امامیه و حقوق ایران دارای چه حقوقی هستند؟

• چه تفاوت‌ها و شباهت‌هایی میان حقوق اقلیت‌های دینی، در فقه امامیه و حقوق بشر معاصر وجود دارد؟

1-3- فرضیه ها

1-اقلیتهای دینی در فقه امامیه همانند سایر افراد از حقوق برابر و احترام برخوردار هستند.

2- بین دیدگاه فقه امامیه با دیدگاه حقوق بشر معاصر در مسئله حقوق اقلیتها تفاوت وجود دارد.

3- امکان تعامل بین دو دیدگاه در خصوص این مسئله وجود دارد.

 

1-4- اهداف تحقیق

1- تدوین جامع حقوق اقلیتها در حوزه فقه امامیه با شناسایی موارد ذکر شده در فقه.

2- پیدا کردن راه حل برای بیرون رفت از چالش پیشرو فقه که امروز تحت عنوان اعتراضات حقوق بشری عنوان می گردد.

3- غنا بخشیدن علمی به حوزه فقه و اندیشه و بارور کردن فقهی حقوقی به منظور تعامل بین فقه و جهان معاصر.

1-5- سوابق تحقیق

اگرچه به طور مجزا كتاب یا پایان‌نامه‌ای كه به طور كامل به بررسی حقوق اقلیت‌ها از منظر فقهی و حقوقی بپردازد وجود ندارد اما به شكل پراكنده كتب و مقالاتی وجود دارد. كتاب حقوق اقلیت‌ها تألیف عباسعلی عمید زنجانی به طور گذرا برخی حقوق اقلیت‌های دینی را مورد بررسی قرار داده است. روح‌الله شریعتی نیز در كتاب اقلیت‌های دینی به برخی از حقوق و وظایف اقلیت‌های دینی پرداخته است. وی همچنین در كتاب «حقوق و وظایف غیر مسلمانان در جامعه اسلامی» حقوق و وظایف غیر مسلمانان از جمله حقوق اقلیت‌ها را مورد بررسی قرار داده است.

1-6- جنبه نوآوری تحقیق

از آنجا كه این تحقیق حقوق اقلیت‌های دینی را به صورت تطبیقی میان فقه امامیه، حقوق ایران و حقوق بشر معاصر مورد بحث قرار داده و به جنبه‌های مهمی چون حقوق مدنی، حقوق سیاسی، حقوق جزایی، حقوق اقتصادی و حقوق اجتماعی آنان پرداخته است، با سایر كارهای انجام گرفته متفاوت است. چرا كه سایر تحقیقات انجام شده، در خصوص یكی از موارد مذكور و آنهم فقط از منظر فقهای امامیه بوده است. بنابراین این تحقیق كاری نو و جدید می‌باشد.

1-7- روش تحقیق

روش استدلالی و تحلیل منطقی و عقلانی كه از ویژگی تحقیقات توصیفی می‌باشد كه در این تحقیق با بهره گرفتن از منابع و مطالعات كتابخانه‌ای از جمله كتب، مقالات، پایان‌نامه‌ها، كتابخانه الكترونیک و … جمع‌ آوری و مورد استفاده واقع گردید.

1-8- محدودیت‌ها و مشكلات

با توجه به كمبود كتب مرجع و مهم در خصوص مباحث فقهی، برای تهیه منابع سفرهایی را به شهر قم انجام داده و برای تهیه منابع مورد نظر با سختی‌هایی مواجه شدیم.

– مفاهیم

1-9-1- تعریف اقلیت ( مفهوم اقلیت)

1) یكی از نخستین مشكلات مربوط به حقوق اقلیت ها، مبهم بودن واژه  اقلیت است كه تا به حال تعریف رسمی در مورد آن صورت نگرفته است . حتی از  سوی سازمان ملل متحد و نهادهای تخصصی آن تلاش های زیادی برای ارائه تعریف دقیق و كامل از اقلیت به عمل آمده است اما هیچ یک به نتیجه  ای موثر نرسیده است، زیرا تاكنون توافق عام بر سر گروه هایی كه باید در این فرضیه گنجانده شود حاصل نشده است . نخستین اقدام در این جهت یاداشت دبیر كل سازمان ملل متحد در تاریخ 27 دسامبر1949 تحت عنوان «تعریف و دسته بندی اقلیت‌ها» است كه وی در تعریف این اصطلاح می گوید: «در عمل نمی توان به  ارائه مفهومی ادبی برای تعریف  اصطلاح اقلیت اكتفا كرد. در واقع باید تمام اجتماعاتی را كه در داخل كشور زندگی می كنند از جمله خانواده ها، طبقات اجتماعی، گروه های فرهنگی، اشخاصی كه به زبان های محلی صحبت می كنند و سایر گروه های مشابه را اقلیت نامید وچنین تعریفی هیچ فایده ای دربر نخواهد داشت. با آنكه از دیدگاه علمی به دشواری می توان تعریف دقیقی از اصطلاح اقلیت ارائه داد اما در قلمرو سیاسی، به اجتماعاتی اشاره شده است كه دارای بعضی علائم مشخصه (قومی، زبانی، فرهنگی، دینی و یا … ) هستند (ذوالعین، 1374: 445).

گزارشگر ویژه كمیسیون فرعی مبارزه علیه اقدامات تبعیضی و حمایت از اقلیت ها والبته به كمیسیون حقوق بشر در سال 1972 طی گزارش نهایی خود اصطلاح اقلیت را این گونه تعریف كرده است: «… گروهی كه از لحاظ كمیت كمتر از باقی جمعیت یک كشور بوده و در وضعیتی غیر حاكم قرار دارند كه اعضای آن از نقطه نظر قومی، دینی یا زبانی دارای ویژگی هایی هستند كه با باقی جمعیت متفاوت است و خصوصاً دارای نوعی احساس همبستگی هستند كه با آن فرهنگ ها، سنت ها، دین وزبانشان را پاسداری می كنند» (كاپوتوتی[1]، 1985: 385).

البته بدیهی است كه اقلیت طبق این تعریف، تبعه  كشوری است كه به آن تعلق دارند محسوب می شوند و در نتیجه شامل پناهنده یا مستأمن نخواهد شد.

2) گروه های كوچكی كه در جوامع زندگی می كنند و با یكدیگردر اموری مانند دین ، نژاد، رنگ، زبان و… اشتراك دارند را اقلیت گویند. گروه هایی رسماً درجامعه به عنوان اقلیت شناخته می شوند كه در قوانین آن جامعه به عنوان اقلیت به آنان رسمیت داده شده است ( شریعتی، 1387 :20 ).

3) مفهوم امروزی اقلیت، مفهومی شمارشی و عددی نیست؛ بلكه این اصطلاح در مورد همه گروه هایی به كار می رود كه دریک جامعه زندگی می كنند ولی به علت وابستگی قومی، مذهبی، زبانی و یا حتی غرابت رفتار و عادات، از دیگر افراد آن جامعه متمایز می شوند .

در صورتی كه اینگونه افراد زیر سلطه باشندیا از مشاركت در كار جامعه كنار گذاشته شوند؛ یا مورد تبعیض و تعدی قرار گیرند و سرانجام اگر نوعی احساس جمعی و گروهی نیز داشته باشند اقلیت محسوب می شوند ( خوبروی پاك، 1380: 2)

4) اصطلاح اقلیت كه غالباً با ویژگی هایی چون، زبانی، قومی، دینی و مذهبی همراه است در بر گیرنده آن دسته از گروه های انسانی  است كه در شرایطی حاشیه ای و در موقعیتی ناشی از فرودستی كمیتی و در عین حال اجتماعی، سیاسی، اقتصادی و فرهنگی به سر می برند                                                                        (پی‌یر، 1374: 5).   

5) گروهی كه در حاكمیت شركت نداشته واز نظر تعداد كمتر از بقیه جمعیت كشور باشند و اعضای آن در عین حالی كه تبعه آن كشور هستند ویژگی های متفاوت قومی، مذهبی یا زبانی با سایر جمعیت كشور دارند و دارای نوعی وحدت منافع و همبستگی در جهت حفظ فرهنگ ، آداب و رسوم ، مذهب یا زبان خود هستند (ترنبری،1379: 12).

6) گروهی از اتباع یک كشور كه از لحاظ ملی، نژادی، زبانی یا مذهبی از دیگر گروه های مردم متفاوت بوده، از لحاظ تعداد كمترند و قدرت حكومت را نیز در دست ندارند (مهرپور، 1376: 176).

1-9-2- مفهوم اقلیت های دینی

 1) در قانون اساسی ایران اقلیت های یهودی، مسیحی و زرتشتی كه دینی به جز اكثریت دارند به عنوان پیروان ادیان مزبور به آنان رسمیت داده شده و حكومت حقوق و امتیازاتی برای آنان متعهد شده است به عنوان اقلیت های دینی شناخته می شوند (شریعتی، 1387: 20).   

2) گروه های قومی كه عامل تمایز آنها، مذهب یا اعتقادات دیگر است اقلیت های دینی نامیده می شوند (قاسمی، 1382: 856).

1-9-3- مفهوم« حقوق»

 1) در هر جامعه ای برای رسیدن به آرمان ها و اهداف آن جامعه كه غالباً استقرار عدالت در روابط مردم و حاكمان و حفظ نظم در اجتماع است، ناچار باید برای تعدادی از مردم، امتیازاتی در برابر دیگران به رسمیت شناخته شود كه با ایجاد تكلیف برای گروه دوم توانایی خاصی به آنان داده می‌شود. این امتیاز و توانایی را كه هر جامعه منظم برای اعضای خود به وجود می‌آورد « حق» می نامند كه جمع آن حقوق است (كاتوزیان، 1380: 33).

2) امتیازاتی را كه حكومت به نفع خود در برابر اشخاص جامعه مقرر ساخته و افراد متعهد و ملتزم به رعایت آن امتیازات به نفع حكومتند را حقوق حكومت و به عبارتی وظایف در برابر  جامعه و حكومت می گویند كه از این روبه حقوق متقابل حكومت و مردم تعبیر می شود (شریعتی، 1387: 19).

3) جمع حق ، یعنی راستی ها، بهره ها، مواجب، اموال و … ( معین، 1364: 37).

چكیده. 1

مقدمه.. 2

فصل اول : کلیات

1- كلیات… 5

1-1- بیان مسأله 5

1-2- پرسش‌های تحقیق 6

1-3- فرضیه ها 6

1-4- اهداف تحقیق 6

1-5- سوابق تحقیق 7

1-6- جنبه نوآوری تحقیق 8

1-7- روش تحقیق 9

1-8- محدودیت‌ها و مشكلات 9

1-9- مفاهیم 9

1-9-1- کافر. 9

1-9-1-1- اهل کتاب.. 10

1-9-1-2- مشرك.. 12

1-9-1-3- کافر حربی.. 13

1-9-1-3- کافر محاید. 15

1-9-1-4- معاهد. 16

1-9-1-5- مستأمن.. 17

فصل دوم: اصول روابط با کفار

2- اصول روابط با کفار. 18

2-1- کرامت ذاتی انسانی 19

2-2- التزام به معاهدات و پیمان ها 20

2-2-1- ادله لزوم قراردادها 21

2-2-1-1- وفای عقود با غیر مسلمان. 21

2-2-1-2- وفای به عقود با کفار حربی.. 24

2-3- اصل تفاهم 28

2-3-1- دیدگاه اسلام در مورد تفاهم. 29

2-3-2- دعوت مقدمه تفاهم 29

2-4- اصل برابری ملت ها 30

2-4-1- ادله تساوی ملتها 31

2-5- اصل نفی سبیل 32

2-5-1- دلیل قرآنی.. 33

2-5-2- حدیث اعتلاء 34

2-5-3- اجماع. 34

2-5-4- مناسبت حکم با موضوع. 35

2-5-5- مصادیق فقهی مبتنی بر قاعده نفی سبیل.. 35

2-6- اصل عدم اعتماد و موالات به ظالمان وکافران 36

2-6-1- قرآن و دوستی با کفار 37

2-6-2- قرآن و عدم دوستی با کفار 39

2-7- تولی و تبری 43

2-7-1- ادله«تولی و تبری». 44

2-7-1-1- آیات قرآنی.. 44

2-7-1-2- روایات.. 45

2-7-2- خیر خواهی اسلام و تولی و تبری.. 45

2-8- اصل حمایت از مظلومان و محرومان 47

2-9- اصل صلح و هم‌زیستی مسالمت آمیز 49

2-9-1- ادله اصل هم‌زیستی مسالمت آمیز. 52

2-10- اصل عدم مداخله 56

2-10-1- دیدگاه اسلام. 59

2-11- اصل منع توسل به زور 59

2-11-1- جایگاه اصل منع توسل به زور در منظر فقها 60

2-12- آمادگی رزمی 66

2-12-1- ادله مشروعیت اصل آمادگی رزمی 67

2-13- اصل مجاهده (جهاد) با کفار 69

2-13-1- ادله جهاد ابتدایی 72

فصل سوم: ازدواج با کفار

3- ازدواج با کفار. 74

3-1- تاریخ تحریم ازدواج با بیگانگان در اسلام 75

 

 

3-2- نگاهی به آرای فقهای اسلام در زمینه ازدواج با بیگانگان 77

3-3- روایات وارده در مورد منع یا جواز ازدواج با بیگانگان 85

3-4- ازدواج با کنیزان غیر مسلمان 88

3-4-1- ازدواج زنان مسلمان با مردان غیر مسلمان. 92

3-5- ازدواج موقت مسلمان با بیگانه 95

3-6- نتیجه 100

فصل چهارم: روابط اقتصادی با کفار

4- روابط اقتصادی با کفار. 103

4-1- ربا بین مسلمان و کافر 103

4-1-1- ادله جواز ربا بین مسلمان و کافر. 105

4-1-2- ادله منع ربا میان مسلمان و کافر. 106

4-2- شفعه بین مسلمان و كافر 107

4-2-1- نقل و بررسی ادلّة مسئله. 108

4-2-2- نقل و بررسی ادلّة ‌اثبات كننده شفعه كافر ذمی نسبت به مسلمان. 111

4-2-3- ممنوعیت شفعه كافر بر مسلمان حکم ثانوی است.. 113

4-3- وصیت مسلمان برای كافر 114

4-3-1- دسته بندی نظرات فقهاء 115

4-3-2- مستندات مسئله. 116

4-3-2-1- ادله جواز 116

4-3-2-2- ادلّة منع. 117

4-3-2-3- تبیین موضوع نسبت به كافر حربی.. 120

4-3-2-4- حكم وصیت به کافر در فقه مذاهب اهل سنت.. 121

4-4- نتیجه گیری 122

نتیجه‌گیری… 124

فهرست منابع.. 125

 

چكیده

انسان نیاز به زندگی اجتماعی دارد و نمی‌تواند بدون کمک اجتماع، نیازهای حیاتی خود را رفع نماید و با گذشت زمان و ایجاد نیازهای مشترک، نیاز به هماهنگی و وحدت در راستای حل مشکلات در راه رفع نیازمندی‌ها، بیشتر از گذشته احساس می‌گردد. اکثر اجتماعات دارای شریعت مخصوص به خود هستند و خواه نا خواه این عامل موجب تمایز افراد به مؤمن و کافر می‌شود. اسلام در خصوص مرزهای ارتباطی با کفار ضمن حفظ استقلال مسلمانان با رعایت اصول انسانی روابط با کفار را تعریف کرده است.

این پژوهش مرزهای ارتباطی با کفار را از دیدگاه مذاهب خمسه در چهار فصل کلیات، اصول روابط با کفار، ازدواج با کفار و روابط اقتصادی با کفار را مورد بررسی قرار داده است و به شکل توصیفی- تحلیلی به تبیین شباهت‌ و تفاوت دیدگاه‌های موجود می‌پردازد.

واژگان کلیدی: ارتباط، حقوق، کفار، مرزها، مذاهب خمسه.

مقدمه

با اندکی دقت در مورد خود و دیگران به این نکته پی برده می‌شود به رغم تفاوت‌های متعدد و متنوع موجود در میان انسان‌ها در شکل ظاهری و خلق و خوی انسانی و صفات ظاهری دیگر، انسان‌ها در جسم و جان با یکدیگر وجوه مشترک دارند.

این اشتراک گاهی میان جمعی محدود یا گسترده از انسان‌ها و گاهی در میان همه افراد انسانی یافت می‌شود و هیچ امری حتی گرایش به دین خاصی قابلیت محدویت آن را ندارد.

همچنین انواع مختلف حیوانی از این امور مشترک مستثنی نیستند و علاوه بر این غرایز مشترک، صفات و طبیعت مختص به خود دارند. مقصود از این که انسان دارای سرشت مختص خود است، اثبات این نکته نیست كه انسان، حیوانی هم تراز با سایر حیوانات است و همانند هر یک از انواع آن، این نوع نیز ویژگی‌های فراحیوانی به طور مشترک در میان همه افراد بشر یافت می‌شود. این عناصر طبیعت مشترک انسانی از آغاز تولد در همه انسان‌ها به ودیعه نهاده شده است و عوالم محیطی و اجتماعی، سازنده یا از بین برنده آن نیست و تعلیم و تعلم، در پیدایش آن‌ ها و نقشی بازی نمی‌کند و نقش عوامل یاد شده در طبیعت انسانی، نقش تقویت و تضعیف و یا جهت دهنده دارند.

آیات و روایات متعددی با صراحت و یا به طور ضمنی بر وجود حقیقت ویژه انسانی و طبیعت مشترک انسان‌ها و عناصر و ویژ‌گی‌های آن در بعد شناختی، گرایشی و توانشی دلالت دارد و آن چه که از همه بیشتر مورد تأکید قرار می‌گیرد، مسأله«فطرت الهی» است. روشن ترین آیه دال بر این حقیقت عبارت است از: «فاقم وجهک للدین حنیفاً فطرت الله التی فطر الناس علیها لا تبدیل لخلق الله؛ در حالی که به حق روی می‌آوری به طور هم‌سوی دین باش، با سرشت خدایی، که مردم بر آن سرشته است همگام باش، آفرینش الهی تغییر ناپذیر است» (روم/30).

همچنین «هوالذی خلقکم من نفس واحد» (او خداوند کسی است که شما را از نفس یکسان آفرید) (اعراف/ 189).

این آیه به صراحت از وجود نوعی فطرت الهی در انسان خبر می‌دهد، یعنی انسان با نوعی از سرشت و طبیعت آفریده شد که برای پذیرش دین آمادگی دارد و در مقابل دعوت انبیاء انسان‌ها بی تفاوت نبوده و در ذات خود، تمایل و کشش به سوی توحید دارند.

علاوه بر این آیه، در برخی از روایات نیز به فطرت الهی داشتن انسان تصریح شده است. امام باقر (ع) در توضیح روایتی از پیامبر (ص) که فرموده‌اند: هر نوزادی بر فطرت توحید زاده می‌شود. (کلینی، 1388، ج2، ص13). مقصود پیامبر آن است که هر نوزادی با این معرفت و آگاهی که خداوند خالق و آفریننده اوست متولد می‌شود. علی (ع) می‌فرماید: «یکتا دانستن پروردگار مقتضای فطرت انسانی است» (همان، ص12).

منظور از فطرت، تنها امور سرشتی منحصر به جنبه الهی و گرایش توحیدی انسان نیست؛ بلکه تمام گرایشات و شناخت‌ها و توانایی‌های اصیل و فطری فراوان را شامل می‌گردد و علت پر رنگ شدن و جلوه گری فطرت الهی بشر نسبت به سایر امور فطری، به خاطر اهمیت ویژه این عنصر و راز آلوده بودن آن است و از این گذشته منظور از فطرت «علم حضوری و شهودی بشر نسبت به خداوند» است. بر طبق این سخن همه انسان ها، حتی انسان‌های کافر به درجات مختلف از معرفتی حضوری و بی واسطه نسبت به خداوند برخوردارند (رجبی، 1378، ص69).

انسان کافر با توجه به فطرت الهی درونی خود، ناگزیر میل و گرایش به توحید و دین و تمام ضروریات آن دارد؛ اما به دلایل فراوانی این میل و گرایش را کتمان می‌کند و در درون خود می‌پوشاند و در حالی که با لذات الهی است و از وجود او آگاه است، آن‌را انکار می‌کند. البته این استدلال بیشتر متوجه مشرکین و بت پرستان می‌شود.

با اثبات نیک بودن سرشت مشترک انسان، این امر تنها عامل رفتارهایی که بر اساس آن شخصیت فرد ظاهر می‌گردد، نیست؛ بلکه شخصیت هر فردی شامل ویژگی‌های فردی او نیز می‌شود و معمول عوامل متعدد طبیعی و اجتماعی است. تفاوت‌های وراثتی، محیط و عوامل ماوراءالطبیعه و ذات انسان هر یک سهمی در شکل گیری شخصیت و شاکله فرد دارند.

پس ذات و فطرت الهی در عرض عوامل یاد شده در ساختار شخصیت فرد مؤثر است؛ در حالی که بکارگیری آن، تنها عامل اختیاری در بین این عوامل است. پس با بیان تفاوت فطرت و شخصیت، وجود تفاوت‌های فردی به معنای انکار فطرت نیست؛ اما با این حال، امور فطری و ذاتی به یک اندازه در افراد بیدار و شکوفا نمی‌گردد. به همین دلیل نمی‌توان سهم مشخص و ثابتی را برای عامل فطرت در عرض سایر عوامل در نظر گرفت.

لذا کافران با فطرتی از جنس فطرت مسلمان، ولی با شخصیتی متفاوت با شخصیت آنان، دعوت آخرین فرستاده پروردگار را رد کرده‌اند و این ممانعت از پذیرش دین حق، مستلزم کم رنگ شدن فطرت الهی نسبت به عوامل هم عرض که هر سه رنگ و بوی جبر می‌دهند می‌باشد. اما نباید با همین وضعیت از نقش اهم و مؤثرتر فطرت الهی غافل ماند؛ لذا شخصیت انسان امری است، اختیاری و نتیجه آن موجب برتری انسان‌ها نسبت به یکدیگر می‌شود و در قرآن به عنوان «تقوی» شناخته می‌شود.یکی از لوازم تقوی، احترام و تکریم همه انسان‌ها است؛ چون انسان اشرف مخلوقات است (ثم أنشأناه خلقاً آخر فتبارک الله احسن الخالقین (مؤمنون/14)؛ پس از آن -به دمیدن روح پاک- خلقتی دیگر ایجاد نمودیم، خداوند آفرین باش گفت: بر قدرت بهترین آفریننده) و خلیفه بر روی زمین است و از کرامت خاصی برخوردار است و آن چه را که بر روی زمین و در آسمان‌ها است، برای او خلق شده است و مسخر او گردانیدند (اشاره دارد به آیه «و سخر لکم ما فی السموات و ما فی الارض جمیعاً منه؛ همه آن چه در آسمان‌ها و زمین است، مسخر شما گردانید» (جاثیه/13)).

 

1-1- بیان مسأله

انسان بر میل فطری، زندگی اجتماعی دارد و نمی تواند بدون كمك اجتماع نیازهای حیاتی خود را رفع نماید و با گذشت زمان و ایجاد نیازهای فراوان مشترك و پیچیده‌تر، نیاز به هماهنگی و وحدت در راستای حل مشكلات در راه رفع نیازمندی‌ها، بیشتر از گذشته احساس می‌گردد. از سوی دیگر اكثر این اجتماعات دارای شریعت الهی منحصر به فرد هستند و خواه ناخواه این عامل موجب تمایز افراد این اجتماعات به دو گروه كافر و مؤمن می‌شود (احمدی، 1383، ص25).

این تقسیم بندی، احكام و آثار خاصی دارد و قلمرو وظایف دو گروه را از هم متمایز می‌سازد. به طور طبیعی یک نظام سیاسی- دینی، رویكرد سیاسی خود را بر اساس اصول و قواعد منتج از این آثار و لوازم ، مشخص می‌كند و روابط خود را بر طبق آن اصول و ایدئولوژی نشأت گرفته از آن منظم می‌سازد (شکوری، 1361، ص33 ).

در دنیای امروزی كه ارتباطات بسیار گسترده شده و جهان به دهكده ای است كه توسط انواع وسایل ارتباط جمعی به هم مرتبط‌اند و همچنین با توجه به این‌كه تعامل كشورهای مختلف با هم، نیاز به ارتباط اجتماعی بین‌المللی بیشتر نمود پیدا می‌كند. حال با توجه به تعامل كشورهای مسلمان علاوه بر ارتباط با كشورهای هم‌دین و مسلك خود ممكن است به ارتباط با كشورهای اهل كتاب و یا حتی كافر نیاز پیدا نمایند. می‌توان این پرسش‌های را مطرح نمود كه كافر كیست؟ تقسیم بندی انسان‌ها به مسلمان و كافر چه آثاری در میزان كیفیت روابط میان آنها می‌گذارد؟ آیا اسلام در مقایسه با سایر مكاتب و نظام‌های حقوقی معاصر از توانایی و مؤلفه‌‌های یک نظام كامل و جامع برخوردار است؟ (همان، ص30).

بر همین اساس، احكام و آثار هر كدام از این ارتباط از هم متمایز است و طبیعی است كه یک نظام سیاسی- دینی رویكرد تعامل سیاسی خود را بر اساس قواعد و اصول بدست آمده از این آثار و احكام مشخص می‌كند كه این پژوهش مسائل فوق را جوابگو خواهد بود (احمدی، 1383، ص29).

1-2- پرسش‌های تحقیق

1- اصول حاكم بر روابط بین الملل و مرزهای ارتباطی با كفار از دیدگاه فقه و حقوق اسلامی چگونه است؟

2- چه تفاوت‌ها و شباهت‌هایی میان مرزهای ارتباطی با کفار در فقه امامیه و فقه اهل سنت وجود دارد؟

 

1-3- فرضیه ها

ارتباط با كفار مانعی ندارد اما باید با نهایت دقت و احتیاط باشد.

1. اسلام در مقایسه با سایر مكاتب توانایی لازم برای ارائه برنامه و الگوی ساختاری مناسب در تمام حوزه‌های روابط بین‌الملل را دارد.

1-4- اهداف تحقیق

1-  مقایسه نظام ارتباطی اسلام با سایر نظام‌ها و مکاتب.

2-  تعیین نقاط ضعف و قوت حوزه ارتباط بین‌الملل اسلامی.

3-  ارائه دیدگاه جامع اسلام در خصوص مسأله ارتباط مسلمانان با کفار.

1-5- سوابق تحقیق

در مطالعه تاریخ و پیشینه موضوع تحقیق در بستر زمان، ناگزیر باید به عصر حضرت رسول (ص) بازگشت و این مطلب در زمان پس از هجرت جلوه خاصی پیدا می‌کند، آنجا که اکثر آیات نازل شده بر محور مسائل اجتماعی، دور می‌زند و پیمان‌ها و نامه‌های ایشان اولین مرحله موضوع است که بیشتر، اصل «دعوت» را شامل می‌گردند. بنابراین در ادوار اولیه اسلام به علت وسعت محدوده جغرافیایی دنیای اسلام و دسترسی نسبی مسلمانان به این منابع، کتب مستقل حول موضوع به چشم نمی‌خورد ولی با گسترش مرزهای جغرافیایی با کفار این موضوع اهمیت بیشتری پیدا کرد و روابط بین‌المللی در اسلام عنوان «علم سیر» را به خود گرفت. لذا «سیره» دارای دو مفهوم خاص و عام می‌باشد که اولی گفتار، کردار، تقریرات و مجموعه فرمان‌های معصوم در زمان صلح و جنگ یا متارکه را شامل می‌شد و دومی شامل کلیه امور مرتبط به زمان جنگ‌های داخلی و خارجی اسلام و نیز ترتیب برقراری صلح و آرامش و سلوک، در زمان صلح با همسایگان و مجاورین است (بهزادی، 1352، ص53).

مطالب مرتبط با «ارتباط با کفار» در كتاب «المجموع فی الفقه» اثر «زید بن علی »، كه به روایت پروفسور حمید ا.. نخستین اثر تاریخی در این رابطه آمده است و شامل اقوال و احادیث زید در پاسخ به پرسش‌های «ابو خالد واسطی» می‌باشد (حمید‌ا…، 1373، ص25) همچنین در كتاب فقه پژوهی (مهریزی، 1379، ص198)، و دركتاب الدماء، كتاب فقهی خوارج، نیز مطالبی وجود دارد.

كتاب «الخراج و الرد علی الاوزعی» اثر ابویوسف و كتاب اوزعی در رد انتقاد به نظریات «ابوحنیفه» به نگارش درآمده كه ابویوسف شاگرد مشهور او كتاب اخیر را در جواب به اوزعی نگاشت (محقق داماد، 1383، ص 23).

بعد از ایشان، شاگردان ابوحنیفه سلسله درس‌های مستقل وی در حول حقوق جنگ، صلح و بی طرفی را به رشته تحریر در آوردند و به قول آیت‌ا… شكوری در كتاب فقه سیاسی، نتیجه این امر، دو كتاب «السیر الصغیر و السیر الكبیر» شیبانی و كتاب «السیر» ابراهیم الفرازی می‌باشد (شكوری، 1361، ص29).

چكیده 1

مقدمه 2

فصل اول: کلیات

1- كلیات 3

1-1- طرح تحقیق 3

1-1-1- بیان مسأله 3

1-1-2- پرسش تحقیق 4

1-1-3- فرضیه‌های تحقیق 4

1-1-4- اهداف تحقیق 4

1-1-5- سوابق تحقیق 5

1-1-6- جنبه نوآوری تحقیق 5

1-1-7- روش تحقیق 5

1-1-8- محدودیت‌ها و مشكلات 6

1-2- مفهوم فراش 6

1-2-1- معنای لغوی 6

1-2-2- معنای اصطلاحی 7

1-2-3- مفهوم حقوقی 7

1-3- سایر مفاهیم 8

1-3-1- الولد 8

1-3-2- العاهر 8

1-3-3- الحجر 9

1-3-4- معنای اماره 9

1-4- بررسی پیشینۀ تاریخی و تقنینی قتل  در فراش 9

1-4-1- در ادوار تاریخی 11

1-4-1-1- در بابل 11

1-4-1-2- درآشور 12

1-4-1-1- در مصر باستان 12

1-4-1-4- در یونان باستان 12

1-4-1-4- در ایران 13

1-4-2- در ادیان 14

1-4-2-1- در آیین زرتشت 14

1-3-2-2- در دین یهود 15

1-3-2-3- در اسلام 16

1-5- نتیجه فصل 21

فصل دوم: بررسی قاعده فراش در فقه امامیه و حقوق ایران

2- بررسی قاعده فراش در فقه امامیه و حقوق ایران 24

2-1- اثبات نسب طفل 24

2-1-1- مدرک قاعده 25

2-1-2- مفاده قاعده 28

2-2- شرایط اجرای قاعده فراش 30

2-2-1- اجرای قاعده فراش در مورد طفل متولد در زمان زوجیت 30

الف) در فقه امامیه 30

2-2-1-1- ثابت بودن نسب مادری 30

2-2-1-2- وجود نکاح صحیح بین زن و مرد 31

2-2-1-3- انقعاد نطفه در زمان زوجیت 31

2-2-1-4- تولد طفل پس از شش ماه از تاریخ نزدیکی باشد 33

2-2-1-5- بیش از ده ماه از تاریخ نزدیکی تا ولادت کودک نگذشته باشد 34

ب) در حقوق ایران 34

2-2-2- مقصود از کلمه ماه 35

2-2-3- اجرای قاعده فراش در مورد طفل متولد بعد از انحلال نکاح 36

2-2-4- تولد کودک قبل از ازدواج مجدد زن 36

2-2-5- تولد کودک بعد از ازدواج مجدد زن 37

2-3- اجرای قاعده فراش در فرزند شبهه 39

2-3-1- نزدیکی به شبهه با زن شوهردار 40

2-3-2- نزدیکی به شبهه با زن آزاد 41

2-3-3- نزدیکی به شبهه با محارم 42

2-4- قاعده فراش و زنا 43

2-5- قاعده فراش و تلقیح مصنوعی 44

2-5-1- تلقیح مصنوعی با نطفه شوهر 45

2-5-2- تلقیح مصنوعی با نطفه غیر شوهر 46

 

 

2-5-2-1-1- رابطه طفل با مادر 47

2-5-2-1-2- رابطه طفل با صاحب نطفه 48

2-5-2-1-3- رابطه طفل با شوهر زن 50

2-6- دیدگاه فقهای امامیه در خصوص الحاق نسب در فراش 50

2-7- نتیجه فصل 57

فصل سوم: تجزیه و تحلیل قتل در فراش

3- تجزیه و تحلیل قتل در فراش 60

3-1- فقه امامیه 60

3-1-1- روایات 60

3-1-2- نظرات فقهی 64

3-2- حکم موضوع در نزد فقهای اهل تسنن 82

3-3- مبنا و فلسفه حکم ماده 630 در فقه 83

3-3-1- معاف بودن شوهر بلحاظ تهییج و تحریک ناشی از مشاهده زنای زوجه با اجنبی 83

3-3-2- معاف بودن شوهر بلحاظ دفاع از عرض و ناموس 83

3-3-3- معافیت به جهت اجرا و اقامه حد الهی 84

3-3-4- مهدور الدم بودن زانی و زانیه 86

3-3-4-1- تعریف اهدار 86

3-3-4-2-علت مهدور بودن 87

3-3-4-2-1- زوال عصمت به دلیل زوال سبب آن 87

3-3-4-2-2- زوال عصمت به واسطۀ ارتکاب جرائمی که باعث مهدوریت میشود 88

3-3-4-2-3- اقسام مهدورین 89

3-4- نتیجه فصل 91

4- نتیجه گیری 96

4-1- پیشنهادات 97

فهرست منابع 98

چكیده

 

یکی از قواعد فقهی معروف قاعده فراش می‏باشد که از حدیث نبوی معروف «الولد للفراش و للعاهر الحجر» گرفته شده است که به موجب آن چنانچه انتساب طفلی به پدر مورد شک و تردید قرار گیرد با شرایطی، نسب آن طفل به پدر اثبات می‏گردد، این قاعده در حقوق از این جهت که یکی از ادله اثبات نسبت قانونی طفل به حساب می‏آید و مطابق آن کودک متولد شده ملحق به شوهر می‏شود، معروف به اماره فراش است و دو ماده 1158 و 1159 قانون مدنی ایران نیز مبتنی بر این قاعده بوده و ماده 1322 ق.م نیز صراحتا آن را از امارات قانونی به حساب آورده است. در این نوشتار قاعده فراش را در فقه امامیه و حقوق ایران مورد بررسی قرار دادیم. بر اساس آنچه مورد تحلیل واقع شد قاعده فراش در حقوق ایران از فقه امامیه گرفته شده و تفاوتی با آن ندارد تنها در برخی جزئیات است که تفاوت‌هایی در فقه امامیه و حقوق ایران وجود دارد.

واژه های كلیدی: قاعده فراش، فقه امامیه، حقوق ایران، نسب طفل.

مقدمه

همزمان با گسترش حوزه دانش بشرى و دستاوردهاى نوین در عرصه علوم تجربى، مسائل پیچیده حقوقى نیز خود نمایى كرده و راه حل‌هاى مناسب خویش را مى‏طلببند از آنجا كه دانش حقوق یگانه علمى است كه متكفل ارائه راه ‌حل ‌هاى مناسب براى این قبیل مشكلات و مسائل خاص مى‏باشد ناگزیر است كه همراه با این مسائل نو ظهور گام بر دارد و براى این گونه پرسش‌ها، پاسخ‌هاى مناسب ارائه دهد. خوشبختانه دانش حقوق در قواعد و مقررات موضوعه خلاصه نمى‏شود بلكه حقوق دانشى است با قواعد و ضوابط كلى و اصول عامه‏اى كه به مثابه اهرم‌هاى استنباط در اختیار حقوقدانان قرار مى‏گیرد، لذا با تكیه بر این اصول عمومى، حقوقدانان قادر خواهند بود كه با هر گونه مسائل جدید حقوقى كه در رویاروى ایشان قرار مى‏گیرد و شاید در قوانین موضوعه هم سخنى از آن نرفته باشد، بر خورد مناسب نموده و جواب‌هاى صحیح و راه ‌حل ‌هاى شایسته ارائه دهند.

از آنجا كه تشخیص دقیق باردارى زن به وسیله شوهر كار بسیار دشوارى است و حتى علوم پزشكى با پیشرفت چشمگیرى كه در قرون اخیر داشته است، در بعضى موارد نتوانسته است مشخص كند كه طفل از اسپرم شوهر بوجود آمده است؛ از این رو قانون‌گذاران براى اثبات نسب و حفظ آرامش خانواده‏ها، امارات مختلفى را به عنوان راه‌هاى ثبوت نسب مشروع بیان كرده‏اند، یکی از این راه ها قاعده فراش است که از حدیث نبوی معروف «الولد للفراش و للعاهر الحجر»گرفته شده است که به موجب آن چنانچه انتساب طفلی به پدر مورد شک و تردید قرار گیرد با شرایطی، نسب آن طفل به پدر اثبات می‏گردد، این قاعده در حقوق از این جهت که یکی از ادله اثبات نسبت قانونی طفل به حساب می‏آید و مطابق آن کودک متولد شده ملحق به شوهر می‏شود، معروف به اماره فراش است و دو ماده 1158 و 1159 قانون مدنی ایران نیز مبتنی بر این قاعده بوده و ماده 1322 ق.م نیز صراحتا آن را از امارات قانونی به حساب آورده است.

 

1-1- طرح تحقیق

1-1-1- بیان مسأله

قانونگذار براى حفظ عفت خانوادگى و رعایت آرامش زندگانى زناشوئى و تعیین وضعیت اطفال، هر طفلى را كه از زن شوهر دار متولد شود و بتوان آنرا به شوهر قانونى او منسوب كرد ملحق به شوهر مى‏داند. این اماره قانونى در حقوق امامیه، قاعده فراش نامیده مى‏شود. قانون مدنى نیز به تبعیّت از فقه امامیه، این اماره قانونى را در مواد 1158 و 1159 ق. م بیان نموده است مطابق ماده 1158 قانون مدنى:

«طفل متولد در زمان زوجیّت ملحق به شوهر است مشروط بر اینكه از تاریخ نزدیكى تا زمان تولّد كمتر از شش ماه و بیشتر از ده ماه نگذشته باشد».

بنابر مفاد ماده فوق براى اجراى اماره فراش در مورد طفلى كه در زمان زوجیّت متولّد شده است سه شرط ضرورى است:

اول: وقوع نزدیكى.

دوم: تولد بعد از گذشتن ششماه از تاریخ نزدیكى.

سوم: نگذشتن بیش از ده ماه از زمان نزدیكى تا زمان ولادت طفل.

ماده 1159 قانونى مدنى در این مورد مى‏گوید:

«هر طفلى كه بعد از انحلال نكاح متولد شود ملحق به شوهر است مشروط بر اینكه مادر هنوز شوهر نكرده و از تاریخ انحلال تا روز ولادت طفل بیش از ده ماه نگذشته باشد مگر اینكه ثابت شود كه از تاریخ نزدیكى تا زمان ولادت كمتر از شش ماه و بیش از ده ماه گذشته باشد».

مطابق مدلول ماده فوق براى الحاق طفل بشوهر دو شرط لازم است:

اول: عدم ازدواج مجدد مادر.

دوم: وضع حمل زوجه سابق در ظرف مدت ده ماه از تاریخ انحلال نكاح.

در این پایان نامه بر آنیم تا مستندات فقهی قاعده فراش، کابرد قاعده فراش، بررسی شرایط قتل در فراش را مورد بحث و بررسی قرار دهیم

1-1-2- پرسش تحقیق

• قاعده فراش از منظر فقهی و حقوقی دارای چه تفاوت‌ها و شباهت‌هایی است؟
• قاعده فراش چه کاربردهایی دارد؟

1-1-3- فرضیه‌های تحقیق

1.      قاعده فراش در فقه امامیه و حقوق ایران طفل را منسوب به شوهر زنی که بچه را به دنیا آورده می داند اما در مدت زمان دوره بارداری فقه امامیه با حقوق ایران دیدگاه متفاوتی دارند.

2.      کابرد قاعده فراش جهت تعیین نسب طفل است.

1-1-4- اهداف تحقیق

1. بررسی قاعده فراش در فقه امامیه.
2. بررسی قاعده فراش در حقوق ایران.
3. بررسی کاربردهای قاعده فراش.
4. بررسی وضعیت قتل در فراش.

1-1-5- سوابق تحقیق

تا کنون کتابی مستقل در این خصوص به نگارش در نیامده است. تنها یک مقاله با عنوان «قاعده فراش» توسط اسد الله لطفی در مجله علوم انسانی دانشگاه الزهرا به نگارش در آمده که به طور مختصر اشاره ای به این قاعده فقهی داشته است، در قانون مدنی ایران نیز ماده 1158 و 1159 به این موضوع اشاره دارد. در کتاب مطالعه تطبیقی نسب در حقوق ایران و فرانسه، به قلم اسد اللّه امامی (1349ق) و کتاب ادله اثبات دعوی نوشته حسینی­نژاد، حسینقلی (1374) به موضوع تا حدودی اشاره دارد. در کتب فقهی نیز فقهای امامیه در لابلای مباحث خود به بحث فراش پرداخته اند.

1-1-6- جنبه نوآوری تحقیق

از آنجا كه این تحقیق قاعده فراش را به صورت تطبیقی میان فقه امامیه و حقوق ایران مورد بحث قرار داده با سایر كارهای انجام گرفته متفاوت است. چرا كه سایر تحقیقات انجام شده در خصوص فراش از منظر حقوق ایران بوده است. بنابراین این تحقیق كاری نو و جدید می‌باشد.

1-1-7- روش تحقیق

روش استدلالی و تحلیل منطقی و عقلانی كه از ویژگی تحقیقات نظری می‌باشد كه در این تحقیق با بهره گرفتن از منابع و مطالعات كتابخانه‌ای از جمله كتب، مقالات، پایان‌نامه‌ها، كتابخانه الكترونیک و … مطالب جمع‌ آوری و مورد استفاده واقع گردید.

1-1-8- محدودیت‌ها و مشكلات

با توجه به كمبود كتب مرجع و مهم در خصوص مباحث فقهی، برای تهیه منابع سفرهایی را به شهر قم و اصفهان انجام داده و برای تهیه منابع مورد نظر با سختی‌هایی مواجه شدیم.

1-2- مفهوم فراش

1-2-1- معنای لغوی

الفراش از فَرش یعنی گستردن در آیه قرآن کریم است که: الّذی جَعلَ لکم الارضَ فِراشا (بقره/22)؛ خدایی که زمین را برای شما گسترده گردانید. فراش گاهی در معنای «مفروش» به کار می‌رود یعنی آن‌چه  که برای نشستن یا خوابیدن بر روی آن، روی زمین پهن می‌شود (لطفی، 1381، ص253).

فراش در لغت به معنی گستردنی، آنچه گسترده می­ شود  و برآن می­خوابند و جامه خواب آمده است (دهخدا، 1341، ص102)، همچنین از آن به معنای زن یا مرد یا هریک از دو همسر یاد شده است و زوج و زوجه فراش یکدیگر خوانده می­شوند (معین، 1362 ص 2053).

از نظر لغوی معنی کلمه فراش عبارت است از چیزی که برای خوابیدن یا غیر آن روی زمین می‌گسترانند و در اینجا کنایه از شوهر قانونی و شرعی است به ملاحظه اینکه زوج حق مضاجعه و استمتاع نسبت به همسر خود را دارد. و این قبیل کنایات در لغت عرب و قرآن کریم فراوان است (بجنوردی، ج4، ص24).

فراش به معنی آن‌چه گسترده می‌شود و بر آن می‌خوابند و نیز هر یک از زوجین فراش یک‌دیگر خوانده می‌شوند همان‌طوری که لباس یک‌دیگر نامیده شده‌اند (مفری الفیومی، 1380، ج2، ص77).

و قول دیگر آن است که غرض مالک و صاحب فراش است یعنی زوج یا مولی (ابن اثیر، بی‌تا، ماده فرش؛ طریحی، 1388، ج9، ص258).

در کشاف اصطلاحات الفنون آمده است: فراش متعین بودن زن است برای ولادت و ثبوت نسبت فرزندان که از او متولد شوند (تهانوی، بی‌تا، ج2، ص1124).

1-2-2- معنای اصطلاحی

در اصطلاح منظور از فراش “زن” می باشد از آن جهت که شوهر حق دارد با او بخوابد و نیز به خود شوهر هم که زوج شرعی و صاحب فراش(همسر) می‌باشد اطلاق می‌گردد (لطفی، 1381، ص253 به نقل از طاهری، 1403ق، ج3، ص300). با توجه کثرت استعمال فراش در نزدیکی و مقاربت می‌توان گفت فراش کنایه از همان نزدیکی و مواقعه است.

اماره فراش منسوب به پیامبر اکرم (ص) که فرموده: «الولد للفراش و للعاهر الحجر» (شیخ حرعاملی، 1104ق، ج14، ص568) یعنی فرزندی که از زن شوهردار به دنیا می‌آید ملحق به شوهر می‌شود و کیفر بدکار سنگ است.

1-2-3- مفهوم حقوقی

اصطلاح «فراش» بالصراحه در ماده 630 قانون مجازات اسلامی نیامده لیکن چون این کلمه در ماده 179 قانون مجازات عمومی سابق ذکر شده بود و هم اکنون نیز از قتلی که به هنگام مشاهده زنا توسط شوهر به وقوع می­پیوندد تحت عنوان قتل در فراش یاد می­ کنند. این قاعده در حقوق از این جهت که یکی از ادلۀ اثبات  نسبت قانونی طفل به حساب می‌آید و مطابق آن کودک متولد شده ملحق به شوهر می‌شود، معروف به اماره فراش است و دو ماده 1158 و 1159 قانون مدنی ایران نیز مبتنی بر این قاعده بوده و ماده 1322 ق.م نیز صراحتاً  آن را از امارات قانونی به حساب آورده است (لطفی، 1381، ص247).

  به موجب ماده 1158 قانون مدنی که از زمره امارات قانونی بوده و به اماره فراش معروف است: « طفل متولد در زمان زوجیت ملحق به شوهر است…»[1]

در ماده 179 قانون مجازات عمومی سال 1304 آمده بود: هرگاه شوهری زن خود را با مرد اجنبی در یک فراش یا در حالیکه به منزله وجود در یک فراش  است مشاهده کند و مرتکب قتل یا جرح یا ضرب یکی از آنها یا هر دو شود معاف از مجازات است.

 همانگونه که برخی حقوقدانان گفته­اند مقصود از « حالتیکه به منزله وجود در یک فراش» است حالتی است که ابتدا بیننده را به اشتباه وادارد که آن دو مشغول نزدیکی هستند در صورتیکه واقعاً چنان نباشد مثل اینکه مرد اجنبی و زن لخت بر روی هم قرار گرفته باشند مشاهده چنین صحنه­ای موجب توهم انجام مواقعه می­ شود (علی آبادی، 1368 ج 2، ص 240).

– سایر مفاهیم

1-3-1- الولد

 مقصود از «ولد» نطفه‌ای است که در رحم زن منعقد می‌شود و رشد می‌کند تا این که قابلیت زنده شدن پیدا کرده و خلقت فیزیکی آن کامل می شود وبه محض این که روح در  آن وارد می‌شود ولد خوانده می‌شود چه این که زنده به دنیا بیاید یا مرده (بجنوردی، 1413ق، ص4، ص22). 

اولاد که جمع ولد باشد یک مفهوم عام دارد و یک مفهوم خاص. اولاد در مفهوم  عام شامل تمام کسانی است که از نسل شخصی به طور مستقیم متولد شده باشند، خواه بی‌واسطه و خواه با واسطه. مطابق این مفهوم از ولد، نبیره و نواده‌های شخصی هر اندازه که پائین روند در زمره اولاد او به حساب می‌آیند؛ اما اولاد به معنای خاص تنها به کسانی گفته می‌شود که بی‌واسطه از شخص متولد می‌شوند. در کتاب هشتم قانون مدنی منظور از کلمه اولاد به معنای خاص آن می‌باشد زیرا مقصود از تنظیم مواد قانون مدنی در یان بخش، اثبات نسب و تنظیم روابط خانواده است و هم‌چنین مقصود از ولد در حدیث «الولد للفراش » همین معنی است (طاهری، 1403ق، ج3، ص300).

 

1-3-2- العاهر

به معنای فرد زناکار است از عهر به معنای زنا و فسق و فجور می‌باشد (لطفی، 1381، ص253).

1-3-3- الحجر

در لغت سنگ است، احتمال دارد کنایه از این باشد که زنی هیچ حقی ندارد و همچون سنگ بی‌ارزش است. در اصطلاح عرب کسی را که بخواهند تحقیر کنند و وحقی برایش قائل نباشند می‌گویند: “ملّهٌ الا التُراب أو الحجر” و نیز احتمال دارد مراد از حجر در روایت “الولد للفراش و للعاهر الحجر” کنایه از رجم و سنگسار شدن زانی باشد که چنان چه در انتساب طفل به صاحب فراش و فرد زانی شک و تردید وجود داشته باشد به موجب حدیث فراش، کودک ملحق به شوهر می‌شود و مرد زانی هم به وسیله سنگ، رجم می‌گردد. لیکن به نظر می رسد احتمال اول بهتر و مناسب محل بحث باشد؛ زیرا مجازات زانی همیشه سنگسار کردن نیست، بلکه این نوع مجازات به زانی محصن اختصاص دارد و غیر محصن مجازاتش تازیانه است و دیگر این که دلیل بودن قاعده فراش صرفا در قبال زانی نیست، بلکه در هر موردی است که در مقابل شوهر، وطی کنندۀ دیگری باشد، چه زانی و جه غیر زانی که آن گاه براساس أماره فراش انتساب کودک به شوهر اثبات می‌شود (همان، ص254).

1-3-4- معنای اماره

اماره از نظر لغوی به معنای علامت می باشد و از لحاظ قانون اوضاع و احوالی است كه از نظر قانون یا قاضی دلیل بر امری  شناخته می شود. اماره جزء دلایل محسوب می گردد، اماره دو تفاوت عمده دارد (کاتوزیان، 1381، ج5، ص395).

چكیده 1

مقدمه 2

فصل اول: کلیات

1- كلیات 3

1-1- طرح تحقیق 3

1-1-1- بیان مسأله 3

1-1-2- پرسش‌های تحقیق 5

1-1-3- فرضیه‌های تحقیق 6

1-1-4- اهداف تحقیق 6

1-1-5- سوابق تحقیق 6

1-1-6- جنبه نوآوری تحقیق 7

1-1-7- روش تحقیق 7

1-1-8- محدودیت‌ها و مشكلات 8

1-2- مفاهیم 8

1-2-1- معنای اسیر جنگی 8

1-2-2- منظور از اسیر، در عرف حقوق بین الملل 9

1-2-3- اسیر جنگی در اسلام 10

1-3- تاریخچه وضعیت اسیر جنگی 11

1-3-1- سیر تاریخی اسیر جنگی در قرون وسطی 11

1-3-2- حقوق اسیران جنگی در دوران معاصر 15

1-3-3- منابع بین الملل حقوق اسیران جنگی 17

1-3-4- انگیزههای گرفتن اسیر 19

1-4- اصول مرتبط با حقوق اسیر جنگی از منظر فقه اسلام 20

1-4-1- اصل رعایت عدالت 20

1-4-2- اصل وفای به عهد 21

1-4-3- اصل دعوت به اسلام 23

1-4-4- اصل مجاهده (جهاد) با کفار 25

فصل دوم: حقوق اسیر جنگی در اسلام

2- حقوق اسیر جنگی در اسلام 31

2-1- دستورات اخلاقی و انسانی اسلام درباره اسیران 31

2-2- اسیر از منظر قرآن کریم 33

2-3- انواع اسیر 39

2-4- تاریخ بردگی اسیران 41

2-5- حقوق اسیران جنگی در اسلام 43

2-5-1- رفتار محبت‌آمیز با اسیر 44

2-5-2- هزینه زندگی و غذا دادن به اسیر 46

2-5-3- رفتار خوب و انسانی و متناسب با شخصیت اسیر 48

2-5-4- تهیه وسایل رفت و آمد برای اسیر 50

2-5-5- مداوای اسیران مجروح 51

2-5-6- عدم جدایی مادر و فرزند اسیر 51

2-5-7- اصلاح و تربیت اسیران 52

2-5-8- منع اسارت زنان، کودکان و افراد ناتوان 53

2-5-9- کارکردن اسیر 56

2-5-10- افشای اسرار نظامی 57

2-5-11- استفاده از اسیران به عنوان سپر 57

2-5-12- شکنجه و مثله کردن اسیران 58

2-5-13- آزادی اسیران 58

2-5-14- حقوق اسیر، قبل و بعد از پایان جنگ 59

2-5-14-1- بررسی نظریه برخی از فقهای مشهور امامیه در خصوص راه‌های پایان اسارت 64

2-6- مبادله اسیران جنگی در اسلام 66

2-7- امتیازهاى اسلام در مورد اسیران 69

2-8- اسارت بغات، راهزنان و مرتدین 70

2-9- اسیر مسلمان در دارالحرب 71

2-10- موجبات انتهای اسارت 73

2-10-1- امانخواهی( پناهندگی) 74

2-10-2- قتل اسیران جنگی براساس مصالح مسلمین 74

2-10-3- بردگی اسیران جنگی 76

2-10-4- آزادی مشروط (با پرداخت فدیه) 77

2-10-5- آزادی غیرمشروط (منت نهادن بر اسیر و آزادی وی) 78

2-11- روش های برخورد با اسیر جنگی 78

 

 

2-12- نتیجه فصل 84

 

فصل سوم: جایگاه اسیر جنگی در حقوق بین الملل

3- جایگاه اسیر جنگی در حقوق بین الملل 87

3-1- قرارداد ژنو و سیر تاریخی آن 87

3-2- سیر تاریخی اهمیت به وضعیت اسرای جنگی 89

3-3- نقض حقوق اسیران در جهان امروز 92

3-4- محدوده شمول اسیر جنگی 94

3-4-1- در مخاصمات مسلحانه بین المللی 94

3-4-2- در مخاصمات مسلحانه غیر بین المللی 95

3-5- حقوق صحنة درگیری یا «معرکه» و حق اسیر گرفتن 96

3-6- مفهوم اسیر در کنوانسیون ژنو 97

3-7- حقوق بشر و اسرای جنگی 98

3-8- آغاز و موجبات اسارت 99

3-9- وضعیت حقوقی اسیران جنگی 102

3-9-1- رفتار انسانی نسبت به اسیران 102

3-9-2- حفظ و نگهداری اسیران 103

3-9-3- اعلام مشخصات اسیران 103

3-9-4- ممنوعیت کشورها از اجبار اسیران به دادن اطلاعات 103

3-9-5- اعلام اسارت به کشور متبوع اسیران 104

3-9-6- شرایط زندگی در اردوگاه های اسیران 104

3-9-7- اشتغال به کار اسیران 104

3-9-8- مصونیت اموال شخصی اسیران 105

3-9-9- اعطای کمک‌های مادی به اسیران 106

3-9-10- انجام فرائض  و مراسم مذهبی اسیران 106

3-9-11- مکاتبات اسیران 106

3-9-12- منع گروگانگیری اسیران 106

3-9-13- اعمال حقوق مدنی از سوی اسیران 106

3-9-14- منع اقدامات تلافی‌جویانه نسبت به اسیران 107

3-9-15- شکایات اسیران از وضعیت اسارت 107

3-9-16- فرار اسیران 107

3-9-17- تدابیر انضباطی و کیفری در مورد اسیران جنگی 108

3-10- حمایت بین المللی از اسیران جنگی 108

3-10-1- کشور حامی 109

3-10-2- کمیته بین‌المللی صلیب سرخ 110

3-10-3- نماینده معتمد اسیران 110

3-10-4- سازمان های بین المللی انسانی وبشر دوستانه 110

3-11- پایان اسارت جنگی 111

3-11-1- فوت اسیران 111

3-11-2- مبادله اسیران 111

3-11-3- ضمانت یا قول اسیران 112

3-11-4- فرار اسیران 112

3-11-5- جراحت و بیماری شدید اسیران 113

3-11-6- پایان مخاصمات فعال 113

3-12- نتیجه‌گیری فصل 115

4- نتیجه‌گیری و پیشنهادات 117

4-1- نتیجه گیری 117

4-2- پیشنهادات 120

فهرست منابع 121

چكیده

جنگها چه حق و چه باطل و چه در گذشته و چه در حال ضایعاتی دارد که‏ از جمله اسارت گروهی از انسانها است که معمولا به آنان اسیران جنگی گفته‏ می‏شود.

اسیر جنگی کسی است که در حین یک مخاصمه ی مسلحانه ی بین المللی از سوی دشمن دستگیر می شود یا خود را تسلیم آنان میکند و در نتیجه اقتدار و اختیار طرف متخاصم قرار می‌گیرد. اسلام در اصل، دین عقل و منطق، رأفت و محبت و رحمت است، دین انسان‌سازی و انسان‌دوستی از راه ملاطفت و مهرورزی است. در اسلام، اسیر جنگی دارای حقوق و احكامی است كه مسلمانان به هر شكل، موظف به رعایت آن می‏باشند.

در عهدنامه ها و حقوق بین الملل نیز برای اسیر جنگی حقوقی در نظر گرفته شده است. در این پایان نامه به بررسی تطبیقی حقوق اسیر جنگی در فقه امامیه و حقوق بین‌الملل پرداخته ایم. ومباحث مختلفی را از جمله حقوق انسانی اسیر جنگی، برخورد با اسیر جنگی، راه‌های پایان اسارات و … را مورد بررسی قرار داده ایم.

در مجموع مشخص گردید که اسلام حقوق اسیر جنگی را در همه موارد مرتبط با حقوق بین الملل رعایت کرده بلکه حتی در مواردی بیش از حقوق بین الملل به این مسأله پرداخته است. در اسلام به شخصیت و کرامت انسانی اسیر بیش از حقوق سایر کشورها و ادیان پرداخته است.

واژه های كلیدی: آزادی، اسیر جنگی، بردگی، برخورد انسانی، حقوق بین‌الملل، فقه امامیه.

مقدمه

یکی از موضوعاتی که همواره در روابط بین‌المللی در گذشته و حال مطرح بوده و از مهم­ترین سرفصل‌های حمایت بشردوستانه به شمار می‌آید، مسئله­ حقوق اسرا است. در گذشته­ی نه چندان دور اسرای جنگی مورد بی‌مهری‌های بسیار بوده و این‌گونه افراد معمولا با سرنوشتی شوم از قتل­، کور­شدن­، عقیم گردیدن­، تحمل بردگی و کارهای سخت تا پایان عمر روبرو بوده و در کمتر مواردی­، دولت گیرنده­ی اسیر در برابر منت بر اسرا و یا گرفتن فدای مالی سنگین حاضر به آزاد­کردن اسرا بوده است.

­مقررات بین‌المللى در سایر نظام‌هاى حقوقى، به تدریج پس از پیدایش جامعه­ ملل و سپس سازمان ملل متحد شكل حقوقى و قانونى به خود گرفت، و كشورها با تصویب و امضاى این مصوبات، به صورت قانونى، خود را ملزم به مراعات آن مى‌دانند؛ اما همان‌گونه كه از ماده­ی دوازدهم كنوانسیون ژنو به دست مى‌آید، از نظر سازمان‌هاى بین‌المللى مواردى جز شكنجه و سخت‌گیرى‌هایى كه منجر به فوت یا بیمارى شدید اسیران گردد به­عنوان تخلف مهم به شمار نمى‌آید.

در اسلام، نیز اسیر جنگی دارای حقوق و احكامی است كه مسلمانان به هر شكل، موظف به رعایت آن می‏باشند. از جمله این حقوق، احترام به اسیر و رفتار محبت آمیز با او می‏باشد.

در این پژوهش سعی شده است که به شکل تطبیقی به مقایسه حقوق اسیر در فقه اسلام و حقوق بین الملل پرداخته شود.

 

1-1- طرح تحقیق

1-1-1- بیان مسأله

اسیر جنگی کسی است که در حین یک مخاصمه مسلحانه از سوی دشمن دستگیر می‌شود یا خود را تسلیم آنان می‌کند. در واقع اسیر جنگی ، مشمول وضعیت حقوقی ویژه ای است که بر اساس آن در یک سلسله امتیازاتی نسبت به افراد عادی که مرتکب جرایمی مانند قتل، جرح یا اقدام علیه نظم و امنیت می شوند، برخوردار باشند (ابراهیمی، 1373، ص85).

در فقه اسلامی به دشمنان جنگجویی که علیه اسلام حمله مسلحانه کرده و قادر بر جنگ بوده و به دست مجاهدان دستگیر می­شوند اطلاق می­ شود، خواه آن افراد نیروی اصلی باشند یا داوطلبانه یا با پول اجیر شده یا جاسوس باشند و کسانی که توان حمل اسلحه نداشته باشند مانند راهبان، کشاورزان، زنان و…. از این تعریف خارج‌اند (ابن قدامه، 1410ق، ج8، ص373).

از نظر مقررات بین‌المللی، اسرا، نیروهایی هستند مسلح و سازمان یافته که تحت یک فرمانده مسئول در یک رژیم انتظامی داخلی انجام وظیفه می نمایند (ابراهیمی، 1373، ص85).

در کنوانسیون 1949 ژنو، اسرای جنگی تعریف نشده‌اند و تنها به معرفی افرادی که از حقوق مندرج در این کنوانسیون برخوردارند اكتفا شده است. در حالی‌که در فقه اسلامی همه­ی افراد دستگیر شده از جبهه­ی دشمن كه توانایی رزم را داشته و از نیروهای دشمن به شمار می‌آیند، اسیر نامیده می‌شوند، لذا همه­ی حقوق و توصیه‌های مطرح شده در فقه اسلامی در مورد آنان لازم‌الاجرا است. خواه به صورت علنی به ‌نفع دشمن فعالیت نموده و یا غیر­علنی به صورت منظم و تحت فرماندهی فردی معین و یا غیر­معین و با علامت مخصوص و یا بدون علامت قابل رؤیت از راه دور به مبارزه پرداخته باشند (بیگدلی، 1363، ص25).

بنابر این تفاوتی که تعریف فقهی و حقوق بین الملل در این خصوص دارد، این است که از دید فقهی به وحدت سازمانی، فرماندهی و انتظام داخلی توجهی نمی شود و اگر شخصی این سه ویژگی را از حیث موقعیت نداشته باشد، از نظر اسلامی اسیر جنگی محسوب می شود و از کلیه حقوقی که مقررات بین المللی نیز مقرر نموده است برخوردار می شود (ابراهیمی، 1373، ص85).

برخی از مهمترین حقوق اسیر جنگی در اسلام عبارت اند از:

• احترام به اسیر و رفتار محبت آمیز با او می‏باشد.
• مداوای مجروحان است؛ زیرا این عمل مقتضای احسان و نیكی است و مسلمانان نیز به آن امر شده‏اند، بویژه اگر اسیر، خود، مسلمان باشد.
• رفتار خوب و متناسب با شخصیت آنان است.
• عدم تحمیل فشار بر او و تهیه كردن وسائط نقلیه لازم برای انتقال وی به پشت جبهه می‏باشد و در صورتی كه مركبی برای انتقال او در دسترس نبوده و اسیر نیز از راه رفتن ناتوان باشد، باید او را آزاد كرد؛ زیرا حكم امام در مورد وی معلوم نیست و ممكن است حكم به آزادی او صادر شود (همان، ص87).

گروهی از فقهای شیعه بین دو حالت اسارت قبل از پایان جنگ و بعد از پایان آن فرق قائل شده و معتقدند كه حكم اسیر قبل از پایان جنگ، یا گردن زدن است و یا قطع دست و پا تا اینكه آنقدر خون از بدن اسیر بیاید تا بمیرد. اینان مستند خود را آیه 33 از سوره مائده ذكر كرده‏اند: « إِنَّمَا جَزَاءُ الَّذِینَ یُحَارِبُونَ اللَّهَ وَرَسُولَهُ وَیَسْعَوْنَ فِی الأرْضِ فَسَادًا أَنْ یُقَتَّلُوا أَوْ یُصَلَّبُوا أَوْ تُقَطَّعَ أَیْدِیهِمْ وَأَرْجُلُهُمْ مِنْ خِلافٍ أَوْ یُنْفَوْا مِنَ الأرْضِ؛ کیفر آنها که با خدا و پیامبرش به جنگ برمی خیزند، و اقدام به فساد در روی زمین می کنند ، ( و با تهدید اسلحه ، به جان و مال و ناموس مردم حمله می برند ، ) فقط این است که اعدام شوند یا به دار آویخته گردند یا ( چهار انگشت از ) دست ( راست ) و پای ( چپ ) آنها ، بعکس یکدیگر ، بریده شود و یا از سرزمین خود تبعید گردند (حر عاملی، 1416ق، ص 137).

البته گروهی دیگر علاوه بر دو مورد پیشین مورد سومی راكه عبارت از فداء است، مورد توجه قرار داده ‏اند. ابی الصلاح حلبی در این مورد در كتاب الكافی فی‏الفقه می‏نویسد: «زمانی که مسلمانان کافری را اسیر گرفتند، اسلام را بر او عرضه می کنند و ترغیب به اسلام می‌شود، اگر اسلام آورد او را آزاد می‌کنند و اگر جلوگیری نمود اسیر است و جنگ هم برپا است. اما بین قتل او و به صلیب کشیدنش تا اینکه بمیرد و قطع دست و پایش مخیر است و ترک او تا اینکه در خونش غلطان شده و بمیرد و یا فدیه می‌گیرد» (حلبی، 1382، ص350).

ملاحظه می‏شود كه عبارت «اوالفداء به» مشخص كننده منظور فقیه گرانقدر می‏باشد. اما اگر اسیر پس از پایان جنگ، دستگیر شود، علاوه بر منّ و فداء، حكم سومی نیز قابل اجراست و آن بردگی شخص اسیر است. البته این حكم فقط در صورت صلاحدید حاكم شرعی قابلیت اجرا دارد و علت تشریع آن نیز مربوط به وضعیت موجود در صدر اسلام و از باب مقابله به مثل بوده‏است (زحیلی، 1412، ص 39) و به این ترتیب تا آنجا كه ظاهرا در تاریخ اسلام آمده، حتی یک مورد نیز نقل نشده است كه پیامبر (ص) جنگجویی را پس از اسارت، به بردگی گرفته باشد (ابراهیمی، 1372، ص60). البته اهل تسنن فرقی میان اسارت در حین جنگ و پس از آن قائل نیستند و بر این عقیده هستند كه حتی در زمان جنگ نیز اگر فردی اسیر شود، همچنان حق منّ و فداء و بردگی علاوه بر قتل، برای امام محفوظ است (همان، ص85).

بر اساس حقوق بین‌الملل بشر­دوستانه، به محض شناسایی اسرای جنگی باید مشخصات آنها از جمله هویت و درجه­ آنان ثبت شود؛ اسراء به محض ثبت باید بدون فوت ­وقت به مناطق غیر­جنگی اعزام و در اماكن مجهز به امكانات بهداشتی نگهداری شده و با آنان رفتار انسانی اعمال شود، این رفتار باید بدون تبعیض نسبت به كلیه­ اسراء انجام پذیرد. فقط ممكن است اولویت‌هایی بر اساس درجه، جنسیت، وضعیت جسمانی و سن اسیر اعمال گردد كه این اولویت‌ها مشروع بوده و تبعیض محسوب نمی‌گردد. رفتار انسانی با اسیران، هر گونه عمل انتقام‌جویانه و خشونت­بار، شكنجه، مثله­كردن، ایجاد رعب و وحشت، انجام آزمایشات پزشكی­، توهین و تحقیر را ممنوع می‌سازد (ممتاز، 1377، ص44).

در این پایان نامه قصد داریم بررسی نماییم در فقه اسلام و حقوق بین الملل چه زمانی کشتن اسیر جایز است و چه شرایطی دارد؟ و اینکه اگر اسیر قصد فرار داشت چه حکمی بر او جاری است؟ و همچنین وضعیت زنان و کودکان و سالخوردگانی که اسیر شده اند چیست؟

 

1-1-2- پرسش‌های تحقیق

• در فقه امامیه اسیر جنگی دارای چه حقوقی است؟
• در حقوق بین الملل اسیر جنگی دارای چه حقوقی است؟
• چه تفاوت و شباهت‌هایی میان حقوق اسیر جنگی در حقوق بین الملل عمومی و فقه امامیه وجود دارد؟

1-1-3- فرضیه‌های تحقیق

1.      در اسلام اسیر جنگی دارای حقوقی چون حق غذا، وسیله نقلیه، کرامت انسانی و احترام، مداوا، اصلاح و تربیت و … می‌باشد.

2.      در حقوق بین الملل اسیر دارای حقوقی چون رفتر انسانی، حفظ و نگهداری، اشتغال به کار اسیرن، مصونیت اموال شخصی، آزادی در انجام فرایض مذهبی و … می باشد.

3.      حقوق اسیران جنگی در فقه امامیه نسبت به حقوق بین الملل در موارد رفتار انسانی و امكانات انسانی و بهداشتی اسیر تقریبا مشابه و در موارد عدم تحمیل فشار و شكنجه اسیر متف

چكیده 1

مقدمه 2

فصل اول: کلیات

1- كلیات 6

1-1- اشتراک احکام بین عالم وجاهل 6

1-2- انسداد 8

1-3- امارات و انواع آن 13

1-3-1- تعریف اماره (طریق مفید نوعی نسبت به حکم واقعی) 13

1-3-2- امارات جعلی(تأسیسی): (اماره اختراع شده توسط شارع) 14

1-3-3-اماره ی امضائی(طریق رایج بین علما و مورد تأیید شارع): 14

1-3-4- اماره ی حکمی(طریق ظنی معتبر حکایت کننده از حکم شرعی): 15

1-3-5- اماره ی شرعی (سمعی )(نقلی)، (طریق ظنی اعتبار یافته از سوی شارع): 15

1-3-6- اماره ی عقلائی(عادی)، (طریق ظنی معتبر نزد عقلا و مورد تأیید شرع): 16

1-3-7- اماره ی عقلی (طریق ظنی معتبر نزد عقل): 16

1-3-8- اماره ی غیر معتبر (طریق ظنّیِ فاقد اعتبار از سوی شرع): 16

1-3-9- اماره ی مثبِت(اماره ی اثبات کننده آثار عادی وعقلی علاوه بر آثار شرعی): 17

1-3-10- اماره ی مثبِت تکلیف(امارهی دالّ بر ثبوت حکم تکلیفی): 17

1-3-11- اماره ی معتبر(طریق علمی )(ظن خاص)(طریق ظنی دارای دلیل اعتبار از سوی شارع): 17

1-3-12- اماره ی موضوعی(طریق ظنی معتبر کاشف از موضوع حکم شرعی): 18

1-3-13- اماره ی مثبت تکلیف(اماره ی دال بر ثبوت حکم تکلیفی): 18

1-3-14- اماره ی نافی تکلیف(اماره ی دال بر نفی حکم تکلیفی): 19

1-4- حجیت امارت 19

1-4-1- اصل عدم حجیت ظن 20

1-4-2- ملاک حجیت امارات 21

1-4-3- اماراتی که از اصل حرمت عمل به ظن خارج شده اند 22

1-5- اِجزا 26

1-5-1- تعریف اِجزا 26

1-5-2- اِجزا در امارات 26

فصل دوم: مفاهیم مرتبط با بحث اماره

2- مفاهیم مرتبط با بحث اماره 36

2-1- تصحیح جعل اماره 36

2-2- سببیت « امارات»(ایجاد مصلحت ناشی از پیروی ازاماره ی معتبر) 38

2-3- اقسام سببیت 38

2-3-1- سببیت امامی ( سببیت سلوکی) ( مصلحت سلوکیه) 38

2-3-2- سببیت تصویبی( مصلحت تصویب)(سببیت قیام اماره در جعل حکم واقعی آن) 39

2-3-3- سببیت ظاهری(سببیت قیام اماره در جعل حکم ظاهری مماثل مؤدای اماره) 40

2-4- سببیت محض(سبییت قیام اماره در حدوث مصلحت و جعل حکم واقعی آن) 40

2-5- سببیت مخطئه(سببیت قیام اماره در حدوث مصلحت ، بدون جعل یا تغییر حکم واقعی) 41

2-6- طریقیت امارات(طریق بودن اماره برای کشف حکم واقعی) 41

2-7- سیری در تخظئه و تصویب 42

2-8- نظرات برخی از علما در رابطه با تصحیح جعل اماره 50

2-8-1- درس خارج سید مجتبی نورمفیدی استاد حوزه و دانشگاه 50

2-8-2- احتمالات محقق نائینی در کلام شیخ 57

2-8-3- درس خارج آیت الله جعفر سبحانی 77

2-8-4- چکیده ی کتاب مصلحت سلوکیه شیخ انصاری به قلم حسین اکبری 79

 

 

2-8-5- درس خارج استاد حاج شیخ محمد جواد فاضل لنکرانی (مد ظله) 89

فصل سوم: تجزیه و تحلیل یافته‌ها

3- تجزیه و تحلیل یافته‌ها 106

3-1- نقد و بررسی سببیت اماره 107

3-2- نقد و بررسی سلوکیت اماره 108

3-3- اشکالات حضرت امام خمینی(ره) و سایر علما بر سلوکیت شیخ انصاری 108

3-4- نقد و بررسی طریقیت اماره 116

3-5- نکات اشتراک و افتراق تخطئه و تصویب 125

3-6-  مقایسه ی اجمالی نظرات برخی از علمای علم اصول در باره ی جعل اماره 126

3-7- خلاصه ی نظرات علما در باره ی مصحح جعل اماره 128

3-8- خاتمه ی بحث و نتیجه گیری 128

4- نتیجه گیری 132

فهرست منابع 134

 

چكیده

 

بخش عمده ای ازاحکام فرعی در شریعت اسلام از کنکاش، تحقیق و تفسیر امارات استخراج می گردد. امارات ادله ی ظنی هستند که در اختیار مجتهد قرار داشته و براساس آن صدور حکم می نماید. قرآن کریم با توجه به آیه ذیل که می فرمایند: (انَّ الظَّنَّ لا یُغنی مِنَ الحقِّ شیئاً) از هرگونه عمل به گمان نهی فرموده است.

از آن جایی که این امارات گمان هستند، امکان خطا در آن ها وجود داشته و احتمال اینکه عمل به اماره، به واقع برخورد نکند وجود دارد و چنانچه به واقع برخورد نکند باعث تفویت مصلحت و یا القاء مفسده می شود. سؤال این است که شارع چه تدبیری اندیشیده است تا از این تفویت مصلحت و یا القاء مفسده جلوگیری کند. به عبارت دیگر مصحح جعل اماره چسیت؟

برای پاسخ به این سؤال سه دیدگاه ارائه شده است. (الف) نظریه ی تصویب یا سببیت اماره: بعضی معتقد هستند در لوح خداوند حکمی وجود نداشته بلکه هر حکمی توسط مجتهد صادر شود، فرشتگان آن را به عنوان حکم واقعی ثبت می نمایند(سببیت اشعری). عده ای هم می گویند خداوند در لوح خود دارای حکم واقعی است ولی در اثر عمل به امارات، حکمی ثانویه حادث می شود که جایگزین حکم واقعی می شود(سببیت معتزلی). (ب) نظریه ی سلوکیت اماره: براساس این نظریه حکم واقع در لوح خداوند ثابت بوده و در اثر عمل به اماره هم حکم ثانویه ای حادث نمی شود، ولی سلوک در امارات باعث ایجاد مصلحتی می شود که این مصلحت، مصلحت فوت شده در اثر عدم برخورد اماره به واقع را جبران می کند. (ج) نظریه ی طریقیت اماره: که امارات را طریقی به سوی به واقع دانسته و هیچ گونه شأنیتی غیر از این که او را در مقابل عقوبت مُعَذِّر می دارد، نمی دانند.

براساس تحقیقی که ما انجام داده ایم، هیچ کدام از سه نظریه ی  فوق را پاسخگوی تصحیح جعل اماره ندانسته ایم و معتقدیم خداوند با توجه صفت رحمانیت خود، در صورت عدم اصابت اماره به واقع، پاداش عمل واقع را عطا می فرمایند. لذا به همین دلیل نام این مصحح جعل اماره را مصحح رحمانیه گذاشته ایم.

کلمات کلیدی: مصحح جعل اماره، تصویب، مخطئه، اِجزا، تسببیت، سلوکیت، طریقیت

 

مقدمه

بیشترین اختلافات در بین علمای علم فقه و اصول، در احکام فرعی است. اساس و پایه ی صدور خیلی از این احکام اماراتی مانند خبر واحد و ظواهر الفاظ می باشد. بدیهی است که امارات به این دلیل که یقینی نبوده و ظنّی هستند، در آن ها احتمال خطا و اشتباه وجود دارد. چه بسا بسیاری از احکام فرعی که توسط مجتهد براساس این امارات صادر می شود، مغایر با حکم واقعی باشد که در لوح خداوند ثبت است. این موضوع بحث های زیادی را پیش آورده و اختلافات زیادی را بین مجتهدین باعث شده است. در این رابطه پرسش های متعددی مطرح شده است مانند: 1- آیا این احکام بین عالم و جاهل مشترک است یا خیر؟ 2- آیا عمل براساس این امارات باعث اِجزا می شود؟ 3- خداوند برای حل این مشکل چه راهکاری را قرار داده است؟ به عبارت دیگر مصحح جعل اماره چیست؟ در رابطه با هرکدام از پرسش های فوق نظریات متعددی داده شده و بحث های فقهی گسترده ای شده است بطوریکه در طول تاریخ اسلام این اختلافات لاینحل مانده است. وجود این اختلافات درحالی است که از گنج عظیم قرآن کریم بهره مند هستیم که خود قرآن در باره ی آن می فرمایند: